Urlop menstruacyjny – wstęp do dyskusji o potrzebie i możliwości wprowadzenia nowej instytucji do polskiego prawa pracy

Agnieszka Klimek^*

Menstrual Leave – an Introduction to the Discussion on the Need and Possibility of Introducing a New Institution into Polish Labour Law

1. Wstęp

Zarówno pracodawcy, jak i ustawodawca poszukują rozwiązań, aby stworzyć komfortowe warunki pracy i płacy dla zatrudnionych, jednocześnie zapewniając dobrą organizację i osiąganie zysku przez przedsiębiorstwo. Coraz większy nacisk pada na dobre samopoczucie pracowników i możliwość pogodzenia życia prywatnego i zawodowego (ang. work-life balance), co czyni się poprzez programy well-beingowe^[1], prawo do bycia odłączonym (ang. offline)^[2] oraz skrócony tydzień pracy^[3]. Nieodłącznym elementem zmian jest też dostrzeganie potrzeb i zagrożeń pracowników w sferze zdrowotnej, czego przykładem może być nowelizowanie listy czynników mutagennych i rakotwórczych^[4]. Można jednak spostrzec, iż polityka prozdrowotna w miejscu pracy nie jest kompleksowa, gdyż wciąż brakuje regulacji dotyczących podstawowych cykli fizjologicznych, takich jak menstruacja, menopauza czy andropauza^[5]. W takiej sytuacji warto zastanowić się nad pomysłem urlopu menstruacyjnego, który stanowiłby novum w kontekście obecnie obowiązującego prawa pracy ze względu na powiązanie jednego konkretnego procesu fizjologicznego z możliwością skorzystania z urlopu. Ogólny zamysł urlopu menstruacyjnego (ang. menstrual leave)^[6] polega na stwierdzeniu, iż osoby menstruujące powinny posiadać środek prawny w postaci urlopu zbliżonego konstrukcją do urlopu na żądanie, jaki przyznaje określoną liczbę dni wolnych w miesiącu, z którego mogą skorzystać w razie złego samopoczucia związanego z przebiegiem menstruacji.

Jak zaznacza się w literaturze, obecne regulacje nie są dostosowane do potrzeb osób miesiączkujących i przechodzących menopauzę, szczególnie w prawie pracy i prawie ubezpieczeń społecznych. Ma to miejsce, pomimo że coraz szerszym echem wybrzmiewa ubóstwo menstruacyjne i podejmowane są coraz częściej inicjatywy mające na celu zwalczanie tego zjawiska^[7]. Podkreśla się również, iż wprowadzone rozwiązania muszą być tak rozważone, by wdrożyć je w sposób uczciwy i sprawiedliwy dla wszystkich pracowników^[8]. W niderlandzkim badaniu stwierdzono, że większym problemem jest prezenteizm niż absenteizm^[9]. Oznaczać to może, że wskazane byłoby poświęcić uwagę na stworzenie miejsc pracy przyjaznych menstruacji, podejmując się kompleksowych rozwiązań^[10]. Swoisty katalog możliwości dla menstruatorów można opracować na podstawie brytyjskiego badania, w którym w jednym z pytań starano się dowiedzieć, w jaki sposób pracodawca wspiera pracownice na podstawie ich doświadczeń z menstruacją. Do najpopularniejszych rozwiązań tamże należą darmowe produkty menstruacyjne^[11], płatne zwolnienie chorobowe i płatne wolne na wizytę lekarską. Mniejszą popularnością cieszą się elastyczny czas pracy (w tym skrócone godziny pracy, praca zdalna, późniejsze godziny rozpoczęcia pracy, późniejsze godziny zakończenia pracy), dostęp do pokoju odpoczynku, dostęp do programu wsparcia pracowniczego i więcej przerw w razie potrzeby. Najmniejszym zastosowaniem okazywały się bezpłatne zwolnienie lekarskie, bezpłatne wolne na wizytę lekarską, zmiana ilości pracy do wykonania lub zadań i obowiązków, nieplanowane lub podejmowane na ostatnią chwilę późniejsze godziny rozpoczęcia pracy po zakłóceniach prawidłowego snu, a także lepiej wyposażone toalety, np. w prysznic, skierowanie do zakładu medycyny pracy, darmowe lub dofinansowane porady, bezpłatny urlop menstruacyjny, darmowe butelki z gorącą wodą, płatny urlop menstruacyjny jako dodatkowej puli urlopu zdrowotnego bądź corocznego urlopu wypoczynkowego, ubranie zmienne (np. ubranie zapasowe), polityka wygodnego ubioru, skierowanie do specjalistycznej organizacji zewnętrznej w celu wsparcia. Wyjawia się tu też znaczny odsetek osób, które nie otrzymały żadnego wsparcia (53%)^[12]. Próby wprowadzenia środków prawnych zmierzających do zapewnienia komfortowych warunków pracy menstruatorom nie mogą być jednak wyłącznie inicjowane przez społeczeństwo i organizacje pozarządowe, ale przede wszystkim muszą doczekać się zainteresowania państwa^[13] i partnerów społecznych.

2. Perspektywa prawnoporównawcza prawa do urlopu menstruacyjnego

Najstarsza regulacja urlopu menstruacyjnego pochodzi z ZSRR (1922 r. i 1931 r.). Przysługiwał kobietom pracującym w przemyśle i dawał im od dwóch do trzech dni wolnego podczas menstruacji^[14]. Drugi w kolejności najstarszy urlop menstruacyjny ustanowiono w Japonii w 1947 r. i nadal obowiązuje. Jego regulacja brzmi: „Jeżeli kobieta, która uzna, że będzie ekstremalnie ciężko, by pracować w dniu okresu menstruacyjnego, zażyczy urlopu, pracodawca nie może zmusić jej do pracy tego dnia”^[15]. Tak ogólny przepis konkretyzowany jest przez pracodawców wedle ich woli na różny sposób^[16]. W innych krajach wprowadzono urlop mogący być wykorzystany w różnej liczbie dni – w Indonezji w wysokości dwóch dni miesięcznie^[17], w chińskich prowincjach – 1–2 dni w miesiącu, Korei Południowej – 1 dzień w miesiącu^[18], w Tajwanie – 1 dzień urlopu (płatnego w wysokości połowy wynagrodzenia) w miesiącu z zastrzeżeniem, że trzy dni na rok nie wymagają zwolnienia lekarskiego, a następne już tak^[19], w Zambii – 1 dzień w miesiącu („Dzień Matki”)^[20]. W Wietnamie wprowadzono z kolei przerwę^[21] w wysokości „trzydziestu minut w ciągu dnia i minimalnie trzech dni w ciągu miesiąca”^[22].

Dostrzega się też regulacje obejmujące tylko konkretny sektor pracowników – w dzielnicy VI w Budapeszcie przysługuje urlop menstruacyjny w wysokości jednego płatnego dnia w miesiącu dla pracownic spółek miejskich, w Meksyku – dotyczy tylko osób pracujących w urzędach^[23], tak samo w prowincji Federación w Argentynie^[24], z kolei w Saint-Ouen pracownice municypalne będą mogły wziąć dwa dni płatnego urlopu menstruacyjnego, jeśli okażą zwolnienie lekarskie^[25].

Dla naszego regionu najważniejsza jest regulacja hiszpańska, która jest pierwszą regulacją o zasięgu ogólnokrajowym, jaka została wprowadzona w krajach europejskich i Unii Europejskiej zarazem. Została wprowadzona w ustawie organicznej 1/2023 z 28 lutego, która nowelizuje ustawę organiczną 2/2010 z 3 marca w sprawie zdrowia seksualnego i reprodukcyjnego oraz dobrowolnego przerywania ciąży, a weszła w życie od dnia 1 czerwca 2023 r. Do wykorzystania urlopu konieczne jest zwolnienie wypisane przez lekarza ginekologa. Przedmiotem ochrony jest wtórne bolesne miesiączkowanie, to znaczy związane z wcześniej zdiagnozowaną chorobą, co jest poddawane krytyce jako zbyt wąskie rozwiązanie (nie obejmuje m.in. pierwotnego bolesnego miesiączkowania oraz niezdiagnozowanych jednostek chorobowych). Niewątpliwą zaletą regulacji jest rozszerzenie podmiotów mogących skorzystać z tego urlopu do kobiet oraz osób transpłciowych ze zdolnością ciążową. Świadczenie jest wypłacane przez hiszpański odpowiednik Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Seguridad Social) od dnia uzyskania zwolnienia. Nowelizacja wprowadziła też inne dogodności w zakresie zdrowia reprodukcyjnego, do których należą bezpłatne produkty menstruacyjne w ośrodkach edukacyjnych, zakładach karnych i ośrodkach społecznych; promowanie przez władze publiczne stosowania produktów menstruacyjnych, które są przyjazne dla środowiska i szanują zdrowie kobiet^[26].

3. Aksjologia prawa do urlopu menstruacyjnego

Miesiączka jest fizjologicznym cyklem napotykającym kobiety, chociaż nie musi dotyczyć wszystkich kobiet^[27]. Współcześnie podnosi się również, że krąg podmiotów objętych menstruacją jest szerszy, korzystając z ekskluzywnego języka i nadając mu określenie menstruators^[28], a należy do niego zaliczyć m.in. kobiety, trans-mężczyzn oraz osoby niebinarne^[29]. Wskazanie to jest konieczne w tym miejscu, by zauważyć, jaki krąg podmiotów powinien obejmować urlop menstruacyjny bądź szerzej – regulacje związane z menstruacją.

Dla zrozumienia znaczenia urlopu menstruacyjnego konieczne jest poznanie pojęcia „zdrowie menstruacyjne”. Jego definicja podana została w oświadczeniu Międzynarodowej Organizacji Zdrowia^[30] z 2022 r.: „kobiety i dziewczęta oraz inne osoby, które miesiączkują, mają dostęp do informacji i edukacji na ten temat; do produktów menstruacyjnych, których potrzebują; instalacji wodnych i sanitarnych; kompetentnej i empatycznej opieki w razie potrzeby; życia, studiów i pracy w środowisku, w którym miesiączka jest postrzegana jako coś pozytywnego i zdrowego, a nie coś, czego należy się wstydzić; oraz do pełnego uczestnictwa w życiu zawodowym i społecznym”^[31]. Niedostateczne zarządzanie zdrowiem menstruacyjnym doprowadza do negatywnego zjawiska, jakim jest ubóstwo menstruacyjne (inaczej wykluczenie menstruacyjne, ang. period poverty). Ubóstwo menstruacyjne oznacza brak możliwości uzyskania informacji na temat menstruacji oraz brak łatwego dostępu do produktów higienicznych podczas menstruacji, a także trudności w odnalezieniu miejsc, w których można korzystać z tych produktów^[32]. Wypowiadając się w kwestii różnicowania pracowników ze względu na wystąpienie bolesnej menstruacji, utworzono anglojęzyczne określenie menstrual equity (pol. „sprawiedliwość menstruacyjna”; synonimicznym określeniem pojawiającym się literaturze jest ang. menstrual justice). B.J. Crawford przybliża nam, że pod tym zwrotem należy rozumieć sytuację, w której „społeczeństwo potrzebuje otwarcie rozpoznawać bez stygmatyzacji i zawstydzenia i wziąć pod uwagę fakt, że połowa ludzkiej populacji ma menstruację przez większość swojego życia”^[33].

D. Karkowska zwraca uwagę, iż prawa kobiet obejmują w szczególności ochronę kobiet w czasie życia prokreacyjnego, podczas ciąży, porodu i połogu^[34]. Nietrudno zauważyć, iż okres aktywności prokreacyjnej obejmuje nie tylko seksualność, ale również comiesięczne cykle menstruacyjne, które umożliwiają późniejsze zajście w ciążę. Ochrona kobiet w tym zakresie nie powinna pozostać bierna. W opinii H. Szewczyk współczesne prawo powinno otaczać ochroną kondycję zdrowotną (fizyczną i psychiczną) oraz życie pracownika. Wobec tego tworzenie polityki kadrowej powinno odbywać się z zachowaniem przekonania o wysokiej wartości osoby ludzkiej, które przyczynia się do stymulowania rozwoju pracowników oraz zaspokajania ich potrzeb^[35].

Dla omawianej tematyki cenne jest spostrzeżenie A. Viswanath, który dostrzega, że w związku z biologicznymi zmianami i stresem, z którymi kobiety zmierzają się podczas cyklu menstruacyjnego, menstruacja może być brana pod uwagę jako istotny aspekt zdrowia kobiet i w ten sposób podlegać pod art. 21 konstytucji indyjskiej^[36] (w polskiej konstytucji – art. 47^[37]).

4. Uzasadnienie prawne na rzecz wprowadzenia urlopu z tytułu menstruacji

Warto zastanowić się, czy wśród obecnych polskich unormowań znajdzie się uzasadnienie prawne dla wprowadzenia urlopu menstruacyjnego. Istotnym jest dla nas zwrócenie uwagi na relację między stanem zdrowia pracownika a obowiązkiem zapewnienia BHP przez pracodawcę. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego w art. 207 KP^[38] „stan bezpieczeństwa” obejmuje czynniki o charakterze materialnym, technologicznym i osobowym^[39]. J. Tlatlik wiąże czynnik osobowy ze stanem zdrowia pracowników, bowiem pracownik musi być w odpowiednim stanie psychofizycznym, aby w sposób poprawny mógł świadczyć pracę, nie narażając siebie i innych pracowników^[40]. Warto w tym miejscu przywołać zdanie T. Wyki, iż „sytuacja gospodarcza pracodawcy, trudności finansowe nie mogą wpływać, w szczególności ograniczać koniecznych działań pracodawcy w sferze ochrony zdrowia i życia zatrudnionych. [...]. Zdrowie i życie należy bowiem do tych dóbr, które zasługują zawsze na ochronę najwyższą”^[41]. Potwierdzeniem tej tezy jest wyrok z 14 stycznia 2020 r., w którym Sąd Rejonowy w Nowym Sączu zwraca uwagę na fakt, iż za koniecznością zagwarantowania higienicznych i bezpiecznych warunków pracy ciąży na pracodawcy obowiązek zapewnienia dostępu do toalet, ażeby pracownik mógł realizować swoje podstawowe potrzeby fizjologiczne. Ciekawym stwierdzeniem Sądu, godnym zacytowania, jest wyrażenie: „brak toalet był o tyle bardziej dotkliwy, gdy zważy się, że powódka jest kobietą, a więc, że załatwianie potrzeb fizjologicznych wymaga innych zabiegów aniżeli u mężczyzn”^[42]. Można przez to wykazać, że potrzeby pracowników mogą się różnić w zależności od płci, w szczególności zwracając uwagę na potrzeby fizjologiczne, tj. zwiększoną intensywność pobytu w toalecie i konieczność używania środków higienicznych.

W kwestii menstruacji w miejscu pracy należy zastanowić się, czy dywersyfikacja pracowników ze względu na występowanie menstruacji jest legalnym kryterium różnicowania sytuacji zatrudnionych. Należy przy tym odpowiedzieć na pytanie, czy pojawiające się w literaturze anglojęzycznej pojęcie sprawiedliwości menstruacyjnej (ang. menstrual equity) odnajdzie swoje uzasadnienie prawne w polskim prawie pracy. Należy wskazać za H. Szewczyk, iż nie zawsze nierówność praw z art. 11² KP jest dyskryminacją, ponieważ odmienne traktowanie pracownika w porównaniu z innym pracownikiem stanowi dyskryminację, jeżeli jest krzywdzące z perspektywy sprawiedliwości i nieuzasadnione. Znamienny jest pogląd, że dyferencjacja warunków zatrudnienia jest dopuszczalna ze względu na istotną, rożniącą cechę pracowników i musi wystąpić wyłącznie w zakresie niezbędnym. Równocześnie różnicowanie wyłącznie ze względu na kryterium płci stanowi już dyskryminację ze względu na płeć (art. 11³ KP)^[43]. Przyczyna wprowadzenia wskazanego urlopu powinna być szersza niż same jednostki chorobowe związane z menstruacją, a powinna obejmować wszelkie negatywne dolegliwości, które przez wysoki stopień intensywności utrudniają lub nawet uniemożliwiają efektywne wykonywanie powierzonych obowiązków. Zatem należy wskazać, że urlop menstruacyjny zapewniałby gwarancję pracy bez fizycznego i psychicznego bólu. Jest to ważne spostrzeżenie, skoro wiadomym jest, że za zdrowie i życie pracowników w miejscu pracy odpowiedzialny jest pracodawca – pracodawca korzysta z kapitału pracownika, jakim jest jego zdrowie i życie, dlatego pada na niego odpowiedzialność za ochronę tych dóbr^[44]. Biorąc podane argumenty pod rozwagę, widocznym jest, że prawo do urlopu menstruacyjnego powinno mieścić się w kryterium sprawiedliwości i w rzeczy samej stanowi uzasadnioną przyczynę dyferencjacji.

Zgodnie z literaturą dyskryminacja ze względu na płeć jest zakazana przez międzynarodowe prawa człowieka i kobiety są upoważnione do równego traktowania w miejscu pracy. Mowa tu szczególnie o Konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet^[45] ratyfikowanej przez Polskę w 1980 r.^[46], która wyraźnie wymaga od państw powzięcia środków, żeby wyeliminować dyskryminację wymierzoną w kobiety we wszelkich dziedzinach życia^[47], w tym w miejscu pracy, wliczając w to zapewnienie kobietom równego dostępu do dni wolnych i benefitów (art. 11 CEDAW). Autorzy zauważają, że chociaż urlop menstruacyjny nie jest dostrzegany jako prawo w prawie międzynarodowym, istnieje faktyczne pole do rozważań, czy kobiety są dyskryminowane, jeśli odmawia się im prawa do powzięcia wolnego z pracy podczas cyklu menstruacyjnego^[48]. W literaturze dostrzega się, że można się dopatrzeć MHM^[49] w konwencjach i rekomendacjach Międzynarodowej Organizacji Pracy^[50], a w szczególności w Konwencji MOP nr 161 z 1985 r.^[51] i Zalecenia MOP nr 115 z 1961 r.^[52]

W kontekście prawa międzynarodowego nie sposób nie wspomnieć o RODO^[53], gdyż dane o zmierzaniu się z dolegliwościami zdrowotnymi związane z menstruacją należą do szczególnej kategorii danych (art. 9 RODO)^[54]. Z naszej perspektywy interesujący jest w szczególności art. 9. ust. 2 lit. b) RODO obejmujący wyjątek, według którego dozwolone jest przetwarzanie tej kategorii danych, jeżeli zabieg ten jest niezbędny do wypełniania obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora (danych osobowych) lub osobę, której dane dotyczą, w zakresie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile przewiduje to prawo unijne, prawo kraju członkowskiego lub porozumienie zbiorowe na terenie państwa członkowskiego. Jak zauważa M. Zieliński, przesłankę z wyżej wymienionego przepisu wypełnia usprawiedliwianie nieobecności pracowników czy wypłaty świadczeń z ubezpieczenia chorobowego. Zdaniem autorki spełnia to idea urlopu menstruacyjnego, który motywowany jest usprawiedliwieniem nieobecności menstruatora. O. Kucharski zauważa jednak problemy w podstawie prawnej zawartej w KP, stwierdzając, iż art. 22¹–22^2a KP nie uprawnia pracodawcy do uzyskania danych o stanie zdrowia pracownika. Przytacza przy tym zdanie Urzędu Ochrony Danych Osobowych, który stoi na stanowisku, że na mocy art. 22¹–22^1b pracodawca nie został upoważniony do przetwarzania danych o stanie trzeźwości pracownika^[55]. W tym kontekście warto poruszyć mechanizm udzielenia pracodawcy zgody przez pracownika na przetwarzanie danych, który legalizuje przetwarzanie danych osobowych przez pracodawcę, nawet danych tzw. szczególnej kategorii. Zgoda musi być dobrowolna i ma nastąpić z inicjatywy pracownika lub kandydata (osoby ubiegającej się o zatrudnienie)^[56].

5. Perspektywa unijna na urlop menstruacyjny

Z perspektywy Polski jako kraju członkowskiego Unii Europejskiej potrzebne jest rozważenie kwestii unormowania urlopu menstruacyjnego na poziomie unijnym. Pozwoliłoby to na skonstruowanie zbliżonych do siebie regulacji, co jest istotne przy swobodzie przepływu pracowników w krajach Unii Europejskiej. Należy mieć bowiem w pamięci rozmaitość rozwiązań, które dokonują państwa, jeśli samodzielnie podejmują się zadania stworzenia normy urlopu menstruacyjnego, co zostało przedstawione we wcześniejszej części pracy. Pomocną wskazówką jest odpowiedź na zapytanie Predrag Fred Matić, w której Ms Dalli w imieniu Komisji Europejskiej stwierdziła, iż UE nie ma w planach wprowadzenia urlopu menstruacyjnego, natomiast podjęła się szeregu działań związanych z ochroną praw kobiet, tj. kampania w celu zwalczania stereotypów związanych z płcią koncentrującą się między innymi na work-life balance czy kampania uświadamiająca nt. nowych praw do urlopów dla rodzin i elastycznych godzin pracy przyjętych za sprawą Dyrektywy 2019/1158. Ponadto Komisja zaproponowała dyrektywę zwalczającą przemoc przeciw kobietom i przemoc domową, która jest aktualnie dyskutowana. Jak wskazano w odpowiedzi komisarz, „Globalna strategia UE w zakresie zdrowia wykazuje wsparcie UE dla powszechnego dostępu do zdrowia seksualnego i reprodukcyjnego oraz praw w tym zakresie, w tym poprzez wdrożenie inicjatywy Drużyny Europy na rzecz zdrowia seksualnego i reprodukcyjnego oraz praw w Afryce”^[57]. Tymczasem grupa Lewicy w Parlamencie Europejskim – GUE/NGL^[58] wprowadziła okres testowy funkcjonowania urlopu menstruacyjnego w 2023 r. dla pracownic sekretariatu ugrupowania. Występuje on w wymiarze trzech dni na miesiąc bez konieczności okazania zaświadczenia lekarskiego. Alternatywnie można skorzystać z trzech dni pracy zdalnej. Główny Sekretarz Lewicy w Parlamencie Europejskim zachęcał wtedy „[...] pozostałe grupy polityczne i administrację Parlamentu Europejskiego do utworzenia podobnych polityk”^[59].

6. Obecne instrumenty polskiego prawa pracy mogące mieć zastosowanie przy dolegliwościach związanych z menstruacją

Wśród aktualnie dostępnych środków prawnych w Polsce, z którego mogą korzystać kobiety w trakcie bolesnej menstruacji, należy zaliczyć zaświadczenie lekarskie^[60], urlop na żądanie (art. 67² KP), zwolnienie z powodu siły wyższej (art. 148¹ KP). Zaświadczenie lekarskie ze względu na bolesną menstruację jest rozwiązaniem jednorazowym. Każdorazowo pracownica odczuwająca boleści musiałaby udawać się do lekarza. Można też wyobrazić sobie sytuację, kiedy to w związku z kolejką pracownica nie zostanie przyjęta tego dnia, którego będzie ubiegać się o zaświadczenie. Sytuacja ta powtarzalna byłaby co miesiąc, natomiast zaświadczenie nie jest cykliczne, lecz na czas trwania choroby. Należy wziąć pod uwagę, że prawidłowa miesiączka przebiega w cyklu 28 dni (z dopuszczalną różnicą 3 dni), a wahania pomiędzy 21 dni a 36 dni są uważane za normalne w oparciu o obowiązująca wiedzę^[61], przez co optymalna byłaby możliwość korzystania z tego urlopu w każdym miesiącu. Co prawda można uzyskać zaświadczenie lekarskie zarówno na kod N94.5 (wtórne bolesne miesiączkowanie), jak też N94.4 (pierwotne bolesne miesiączkowanie)^[62], jednakże brak jest wytycznych dotyczących stosowania tych kodów powodujący niepewność, w jakiej sytuacji uzyska się zaświadczenie lekarskie.

Urlop na żądanie w wymiarze 4 dni w roku jest fragmentem urlopu wypoczynkowego (art. 167² KP). Zarówno liczba dni, jak i cel wskazanego urlop rozmijają się z problemami menstruacyjnymi. Skoro zachorowanie przerywa bieg urlopu wypoczynkowego^[63], nieadekwatnym wydaje się stosowanie tegoż urlopu na żądanie przy wtórnej bolesnej menstruacji. Tym niemniej stosowanie jego nie jest zależne od diagnozy podmiotu leczniczego, stąd też z perspektywy mechanizmu pobierania świadczenia stanowi kompromisowe remedium. Wymagana jest jednak zgoda pracodawcy.

Można też skorzystać ze zwolnienia z powodu siły wyższej (art. 148¹ KP). Jak podaje K. Rączka, aby skorzystać ze zwolnienia z powodu siły wyższej muszą wystąpić trzy przesłanki: wystąpienie siły wyższej, choroba lub wypadek członka rodziny wymagający natychmiastowej obecności pracownika oraz musi istnieć związek pomiędzy działaniem siły wyższej a chorobą lub wypadkiem członka rodziny. Zwolnienie występuje w liczbie 2 dni lub 16 godzin^[64]. Biorąc pod uwagę, że konieczną przesłanką są nieoczekiwane sytuacje osoby trzeciej, skorzystanie z tego środka przy menstruacji będzie nieuzasadnione. Z tego względu zwolnienie z powodu siły wyższej wydaje się tu być ciekawą propozycją, jednakże ponownie ani niemożliwość skorzystania z niego co miesiąc, ani cel nie są zbieżne z cyklem menstruacyjnym.

Można więc zauważyć, że praktycznie jedynym środkiem prawnym, który mogą wykorzystać menstruatorzy w sytuacji bolesnej menstruacji, jest zwolnienie lekarskie. Daje to pole do myślenia, czy katalog możliwości w razie wystąpienia dokuczliwej menstruacji nie jest niedostosowany do potrzeb menstruatorów i czy nie istnieje potrzeba utworzenia katalogu środków, jakie byłyby bardziej optymalne.

7. Urlop menstruacyjny a autonomiczne źródła prawa pracy

W literaturze wspomina się również o przedsiębiorstwach z wielu krajów, które wprowadziły urlop menstruacyjny w swoich przepisach wewnętrznych^[65]. Autorka zamierza jednak zwrócić uwagę na regulacje wewnętrzne przedsiębiorstw na terenie Polski, które mogą reprezentować model, na jaki pracodawcy na terenie naszego kraju byli w stanie się zgodzić. Na mocy art. 9 KP pracodawca może wprowadzić poprzez autonomiczne źródła prawa pracy takie prawa dla pracowników, które nie występują w przepisach ustawowych i nie są gorsze niż przepisy ustaw (zasada uprzywilejowania). Poprzez autonomiczne źródła prawa pracy będziemy tu rozumieć układy zbiorowe pracy (ponadzakładowe układy zbiorowe pracy i zakładowe układy zbiorowe pracy), porozumienia zbiorowe i inne porozumienia (np. po rokowaniach lub mediacji czy też dotyczące pracy zdalnej), regulaminy i statuty^[66].

Z dostępnych publicznie informacji w Internecie można wywnioskować, że urlop menstruacyjny w Polsce wprowadziły firmy DIGITALK Spółka z o.o.^[67], Herstore^[68], Spadiora^[69], PLNY LALA^[70], CD Projekt Red^[71], VERDE DAY SPA^[72], More Bananas Sp. z o.o. Spółka komandytowa^[73], BRIGHT FUTURE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością^[74], GOG sp. z o.o.^[75] oraz fundacja Ashoka w Polsce^[76]. Według informacji dostępnych publicznie na temat przedsiębiorstw, które działają na rynku polskim i wprowadziły urlop menstruacyjny, wyprowadza się model urlopu, który można wykorzystać w liczbie jednego dnia co miesiąc. Jest to urlop płatny w 100%. W większości tych firm działa on jak urlop na żądanie – pracownica po uprzednim poinformowaniu pracodawcy może z niego skorzystać. Nie wymaga się orzeczenia lekarskiego. Na stronie przedsiębiorstwa DIGITALK można odnaleźć informację, iż urlop menstruacyjny „nie jest wliczany do standardowej puli dni wolnych przysługujących w ciągu roku”. Fundacja Ashoka w Polsce oraz spółka CD Projekt Red zastrzegają, iż można skorzystać tylko z kilku godzin urlopu. Zarówno spółka CD Projekt Red, jak też More Bananas na swoich stronach internetowych podają informację, że urlop niewykorzystany nie przechodzi na następny miesiąc ani rok oraz nie przysługuje ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop. Dodatkowo w More Bananas zaznacza się, iż wymiar urlopu dla osób zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy jest ustalany proporcjonalnie. Potrzebna jest jednak dogłębniejsza analiza tych wewnątrzzakładowych regulacji w formie dialogu z wskazanymi pracodawcami i poznania rzeczywistego kształtu przepisów oraz praktyki ich stosowania.

8. Podsumowanie

Wprowadzenie polityk menstruacyjnych, a zwłaszcza urlopu menstruacyjnego, służyłoby wzmocnieniu polityki prorodzinnej, budując komfortowe warunki pracy i zapewnienie, iż w razie fatalnego samopoczucia osoba menstruująca ma szansę skorzystać z urlopu menstruacyjnego. Urlop menstruacyjny wpisuje się w zapewnienie zdrowia reprodukcyjnego, chroniąc osoby menstruujące przed skutkami nieprawidłowej higieny psychicznej i fizycznej należącej do zagadnienia BHP. Aktualne unormowania globalne w sektorze publicznym i prywatnym zdominowały dwa modele – urlop menstruacyjny przysługujący za okazaniem zaświadczenia lekarskiego oraz niewymagający takiego dokumentu. Liczba dni podarowanych w tym świadczeniu jest różna, od jednego dnia po trzy dni. Interesującą normą jest model jednodniowy, który przejawia się w większości, o ile nie we wszystkich zakładach pracy sektora prywatnego. Odpłatność również nie odnajduje jednego rozwiązania, można jednak przyjąć, że regułą jest odpłatność w wysokości 100% wynagrodzenia. Z urlopu tego można skorzystać co miesiąc i jest to zasadą, chociaż menstruacja może występować w cyklu wynoszącym od 21 do 35 dni. Niektórzy krytycy kłócą się, że urlop menstruacyjny może być nadużywany lub używany jako pretekst do dyskryminacji przeciwko osobom miesiączkującym w miejscu pracy, ograniczając pozycję negocjacyjną osób menstruujących starających się o zatrudnienie oraz zabiegających o awans^[77]. Sceptycy podważają sens urlopu menstruacyjnego, uważając, że polityka ta może umacniać nierówność płci w miejscu pracy. Pracodawcy mogą się martwić, że urlop menstruacyjny może wpływać negatywnie na rozkłady czasu pracy i kreować niedobory kadrowe, prowadząc do obniżenia produktywności^[78].

Pro futuro należy zastrzec, iż uzyskanie przez pracodawcę danych o menstruacji musi się wiązać z realizacją uprawnienia osoby menstruującej do urlopu menstruacyjnego, nie może być celem per se, gdyż zakazuje tego art. 9 RODO. Jednocześnie należy zadbać o prawidłowość proceduralną przetwarzania danych tej kategorii, to znaczy o uzyskanie dobrowolnej zgody przez pracownika, co jednak musi być konsekwencją jego działania^[79].

Zupełnie najbardziej pożądanym obrotem spraw byłoby wybudowanie wspólnego modelu urlopu menstruacyjnego na poziomie Unii Europejskiej, aby rozwiązania krajów członkowskich nie odbiegały znacznie w swoich założeniach, tak jak mamy do czynienia z obecnym stanem prawnym urlopu menstruacyjnego na świecie.

Autorka jest zdania, że temat urlopu menstruacyjnego, a także w szerszym znaczeniu zdrowia menstruacyjnego, powinien zostać pozbawiony tabu. Wszelkie działania i podjęte decyzje w tym zakresie, mające na celu zrównanie szans w uzyskaniu miejsc pracy wolnych od bólu i powikłań od nieprawidłowej higieny w miejscu pracy zasługują na jak najszczerszą aprobatę.

Z racji, że praca stanowi wstęp do dyskusji, nie zostały w niej poruszone wszystkie istotne wątki. W tej pracy zostało opisane przede wszystkim tło do dyskusji o urlopie menstruacyjnym, jakim są zestawienie regulacji wybranych krajów w tym zakresie oraz aksjologia dla tego urlopu. Dalszej analizy wymaga zwłaszcza kwestia, czy menstruacja powinna stanowić okres usprawiedliwionej nieobecności, czy czas niezdolności do pracy, co należy dokonać łącznie z analizą rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 15 maja 1996 r. w sprawie sposobu usprawiedliwiania nieobecności w pracy oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy^[80]. Materia ta stanie się przedmiotem kolejnych opracowań.