Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica, Numer specjalny, 2023
https://doi.org/10.18778/0208-6069.S.2023.06

Jakub Grzegorz Firlus^*

https://orcid.org/0000-0002-5360-1833

Sądy administracyjne jako promotorzy zachowań niedyskryminacyjnych w Polsce na przykładzie praw osób LGBTQ+

Administrative Courts as Advocates for Non-Discriminatory Competence Behaviors in Poland – LGBTQ+ Case

1. STYK PRAWA ADMINISTRACYJNEGO ORAZ PRAW OSÓB LGBTQ+ – UWAGI WPROWADZAJĄCE

Problematyka praw osób LGBTQ+ stanowi globalny przedmiot analiz. Kontekst krajowy, na tle liberalnych demokracji, jest jednak szczególny, o czym świadczą choćby analizy (Siedlecka 2022, 29–31) ukazujące stan równouprawnienia w Polsce. Jednocześnie nie budzi wątpliwości to, że prawa osób LGBTQ+ mają również publicznoprawny wymiar, już tylko z tej przyczyny, że element polskiego porządku prawnego stanowi prawo antydyskryminacyjne także o unijnej proweniencji (Maliszewska-Nienartowicz 2020a, 3). Zakaz dyskryminacji adresowany jest w szczególności do organów państwa, w tym jego aparatu administracyjnego.

Rozważenia zatem wymaga rola sądów administracyjnych w sprawach z kontekstem praw osób LGBTQ+. Wychodzimy od założenia, w świetle którego prawa tych osób stanowią element systemu, a skoro tak, to też skarga do sądu administracyjnego będzie służyć nie tyle ich kreowaniu, jak w przypadku ETPCz (Helfer, Voeten 2014), co tytułowej promocji poprzez odtworzenie legalnego wzorca zachowania. Nacisk zostaje położony na ochronę obiektywnego porządku prawnego, choć z wymiernym skutkiem dla indywidualnych podmiotów.

2. HIPOTEZY BADAWCZE ORAZ WYBÓR MATERIAŁU EMPIRYCZNEGO

Materiał empiryczny dla niniejszego opracowania stanowić będą orzeczenia sądowoadministracyjne wespół z opracowaniami doktrynalnymi podjęte w sprawach:

1. dotyczących statusu osobowego oraz dostępu do usług publicznych (Hajduk 2021, 21) dzieci par jednopłciowych z elementem asocjacyjnej dyskryminacji ze względu na orientację seksualną, a to wobec niekorzystnego traktowania osoby ze względu na jej związek np. pokrewieństwo z inną osobą, która posiada określoną cechę (Maliszewska-Nienartowicz 2020b, 192–193);
2. weryfikacji uchwał wspólnot samorządowych w sprawie powstrzymania ideologii LGBT (tzw. strefy wolne od LGBT);
3. weryfikacji odmowy transkrypcji zagranicznego aktu stanu cywilnego jako działania noszącego znamiona dyskryminacji.

Przyjmuje się, że ze względu na treść sądowoadministracyjnej normy odniesienia formalistyczna postawa sądów administracyjnych, poprzez świadome samoograniczenie się interpretatora oraz wyłączenie z procesu stosowania prawa takich elementów jak moralność (Matczak 2007, 66–67), może w większym stopniu przyczynić się do promocji praw osób LGBTQ+ względem administracji. Postawa ta zapobiega instrumentalizacji prawa, przyjmowaniu przez sędziów roli moralizatorów (Maroń 2020, 6–18) oraz gwarantuje równość. Zakłada się zarazem, że wyrok godzący np. w życie prywatne skarżących w ujęciu idealnym stanowi raczej przejaw braku dojrzałości (Suwaj 2022, 484–485) i błędów niźli dyskryminacji. Warto nadmienić, że formalistyczna postawa sądów administracyjnych spotyka się z krytyką na kartach piśmiennictwa. W kontekście praw osób LGBTQ+ wskazuje się, że „formalne czy proceduralne zasłanianie się literą prawa bądź ucieczka od podejmowania trudnych decyzji nie stanowią efektywnego rozwiązania wskazanych problemów” (Wojciechowski 2022a, 38).

Na gruncie proponowanego w niniejszym artykule podejścia zadaniem sądów będzie rekonstrukcja katalogu praw osób LGBTQ+, które wskutek zachowań kompetencyjnych organów mogą być, choćby w sposób nieuświadomiony, naruszane. Odejście od postaw formalistycznych będzie konieczne dopiero wówczas, gdy ustawodawca doprowadzi do regresu zastanego standardu. W tym ujęciu aktywizm miałby stanowić narzędzie służące usunięciu luki w systemie praw człowieka.

Należy także wyjaśnić, że język bywa niedoskonałym narzędziem formułowania myśli oraz prezentowania teorii, co ma szczególne znaczenie na gruncie jakże hermetycznego przedmiotu zainteresowania nauk społecznych jakim jest prawo administracyjne. Autor podkreśla, mając na uwadze wiążący go standard etyczny, że żaden z wyrażonych poglądów nie stanowi argumentu w politycznym dyskursie. Zamiaru autora bynajmniej nie stanowi krytyka postaw identyfikowanych w społeczeństwie, a jedynie ocena pewnego wycinka rzeczywistości społecznej oraz jej konfrontacja z założonym celem badawczym.

3. POZIOMY SĄDOWOADMINISTRACYJNEJ OCHRONY PRAW OSÓB LGBTQ+

Jak się wydaje, dla celów analizy niezbędne jest wyodrębnienie dwóch poziomów, a mianowicie: a) dostępu do sądu oraz b) stosowania i wykładni instytucji prawa pozytywnego.

3.1. Etap inicjacyjny

Weryfikacja tzw. uchwał anty-LGBT stanowi przykład problemów związanych z etapem inicjacyjnym postępowania. Odrzucenie skargi jest równoznaczne z odmową udzielenia ochrony prawnej w zakresie dotyczącym oceny legalności wypowiadania się przez wspólnoty samorządowe o określonych „ideologiach”^[1].

W ujęciu kontrfaktycznym na gruncie legitymacji skargowej można było przyjąć dwa podejścia, formalistyczne i proaktywne, mając na uwadze to, że ograniczony dostęp do sądu (Szwast 2020, 18–25) w sprawach samorządowych stanowi konsekwencję podjętego przez ustawodawcę wyboru. Przyjęcie utrwalonej wykładni (postanowienie WSA w Poznaniu z dnia 16 kwietnia 2020 r., II SA/Po 188/20, LEX nr 3009301; postanowienie NSA z dnia 22 września 2021 r., III OSK 4106/21, LEX nr 3226515) skutkowało tym, że katalog podmiotów z locus standi o podstawie dekodowanej z treści np. art. 101 ust. 1 ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 559 ze zm.) był pusty. Niewątpliwie optymalne rozwiązanie stanowiłoby, już tylko ze względu na zjawisko stresu mniejszościowego (Sadowska 2020, 62), wykreowanie podstaw skargi dla zrzeszeń osób fizycznych, co jednak wymagałoby ingerencji ustawodawcy w treść art. 50 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.).

W tym kontekście warto rozważyć, czy nie należało przydać prawa skargi szerszej, niźliby to wynikało z utrwalonej praktyki, grupie podmiotów. Ekstensywna wykładnia art. 101 ust. 1 u.s.g. zakładałaby bądź to możliwość wniesienia skargi przez każdego członka wspólnoty, co bywa rozważane (Matan 2021, 1028), bądź też członka wspólnoty, którego kryterium dyskryminacyjne dotyczy. Obie opcje są jednak niedoskonałe. Zaadaptowanie twórczej wykładni locus standi oznaczałoby, że osoba X (po prostu człowiek) będzie wyposażona w prawo uruchomienia weryfikacji uchwały np. z tej przyczyny, że działanie to wpływa na wizerunek wspólnoty samorządowej (postanowienie WSA w Białymstoku z dnia 10 października 2019 r., II SA/Bk 651/19, LEX nr 2726133) bez konieczności wyjawienia związku z kryterium dyskryminacyjnym. Z kolei węższy wariant implikowałby konieczność ujawnienia w toku procesu tożsamości, w tym orientacji seksualnej, co jednak nie może podlegać ocenie przez sąd.

O słabości tych propozycji świadczy także to, że kreujemy roszczenie procesowe ad hoc ze względu na przedmiot weryfikowanego zachowania organu administracji publicznej. Treść uchwały dla sądu oceniającego legitymację skargową nie powinna mieć znaczenia. System weryfikacji przewiduje bowiem formy kompensacji m.in. poprzez wprowadzenie podmiotów legitymowanych formalnie. Niebezpieczeństwo dla praw człowieka, w tym osób LGBTQ+, stanie się aktualne dopiero wówczas, gdy mechanizmy gwarancyjne przestaną funkcjonować. De lege lata nie było więc pola dla modyfikacji zastanego rozumienia art. 101 ust. 1 u.s.g. bez jednoczesnej dezintegracji systemu. W przeciwnym razie należałoby wykreować, w ramach aktywizmu sędziowskiego, podstawę dla skargi powszechnej w sprawach samorządowych, odrzucając jednocześnie zastaną konstrukcję legitymacji.

Także w aspekcie przedmiotowym dostępu do sądu uchwały anty-LGBT implikowały odmienne oceny w orzecznictwie. Gros skarg zostało na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. odrzuconych. Sądy adaptowały sui generis test (Chmielewski 2021, 145) umożliwiający ocenę tego, czy zachowanie wyczerpuje desygnat przedmiotu zaskarżenia z art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a. Formalne kryteria stanowiły pretekst do niezałatwienia sprawy. Jakkolwiek wątpliwe wydaje się, aby motywację dla odrzucenia skarg RPO stanowił światopogląd sędziów, to już w dobie erozji praworządności za ryzykowne traktowałbym podejmowanie rozstrzygnięcia na posiedzeniu niejawnym w składzie jednoosobowym (postanowienie WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2020 r., III SA/Kr 105/20, LEX nr 3020596). Wzorzec zachowania dla omawianego przypadku wyznaczył NSA (postanowienie NSA z dnia 2 lipca 2021 r., III OSK 3682/21, LEX nr 3193497). Rekonstrukcja dostępu do sądu wymagała uwzględnienia hierarchicznego otoczenia stosowanych regulacji (postanowienie NSA z dnia 22 września 2021 r., III OSK 3653/21, LEX nr 3226461), w tym konstytucyjnego prawa do sądu (Dolnicki 2022, 220–225). Istotnie treść art. 3 § 2 p.p.s.a. stanowi jedynie fragment normy określającej jurysdykcję sądowoadministracyjną. Orzeczenia NSA skutkują tym, że każde zachowanie organu wspólnoty samorządowej należy do drogi sądowoadministracyjnej z wyłączeniem tych, które podlegają kognicji innych sądów niżeli sądy administracyjne (postanowienie NSA z dnia 2 lipca 2021 r., III OSK 3353/21, LEX nr 3193519). Precedensowy charakter tych judykatów ujawnia się w istotnym rozszerzeniu zakresu kognicji sądowoadministracyjnej względem stanu zastanego (Wiącek 2022, 4). Natomiast nadużyciem było twierdzenie, jakoby NSA sięgnął po wzorce konstytucyjne tylko ze względu na społeczną doniosłość sprawy. Jakkolwiek kontekst praw, a przede wszystkim godności osób LGBTQ+ jest tu oczywisty, to jednak zasada równości będzie zachowana. Można oczekiwać, że każda wypowiedź organu wspólnoty samorządowej, także w innych sprawach niż światopoglądowe, podlega zaskarżeniu. Mamy więc do czynienia z domniemaniem właściwości sądów administracyjnych (Dolnicki 2022, 220).

W tym kontekście należy rozważyć potencjalny wariant znamienny tym, że na mocy wypowiedzi ustawodawcy zostałaby wyłączona droga sądowa w sprawach weryfikacji deklaracji „ideologicznych”. Wówczas aktywna postawa sędziów włącznie z bezpośrednim stosowaniem Konstytucji RP stałaby się koniecznością, a to ze względu na obowiązywanie w systemie sprzecznych norm. Z jednej strony – zakazu dyskryminacji oraz z drugiej strony – niedopuszczalności ingerencji w zachowanie administracji w ten zakaz godzące.

3.2. Kreowanie niedyskryminacyjnych wzorców zachowań

Kwestie światopoglądowe w większym stopniu mogą oddziaływać na proces formułowania przez sąd zwrotu stosunkowego, względnie na ustalaną, w drodze uchwały, urzędową wykładnię określonego przepisu lub ich grupy. Jakkolwiek bezdyskusyjne jest to, że prawa osób LGBTQ+ podlegają ochronie prawnej, a zachowania w nie godzące są nielegalne, to już w warunkach społeczeństwa pluralistycznego nietrudno o uwikłanie sędziów w spór kulturowy i polityczny (Wojciechowski 2022b, 108). Udzielnie ochrony prawnej jest skutkiem nie tylko aktywnej, ale przede wszystkim odpowiedzialnej postawy. Co istotne, nadmierny aktywizm sądowy może zostać powściągany interwencjami legislatywy (Zschirnt 2016, 352, 358) prowadzącymi do faktycznego regresu praw. W kolejnych passusach będzie dyskutowana kwestia tego, czy poprzestanie na promowaniu przez sądy administracyjne postaw niedyskryminacyjnych zapewnia adekwatną ochronę.

W przypadku weryfikacji tzw. uchwał anty-LGBT interes ponadindywidualny doznał ochrony za sprawą formalistycznych zabiegów z jednym zastrzeżeniem. Otóż sądy słusznie w centrum swojej argumentacji postawiły człowieka i wspólnotę. Właściwie jednolicie przyjęto, że LGBT to zawsze osoby, które są różne i niekoniecznie kierują się jedną ideologią (wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2022 r., III OSK 4028/21, LEX nr 3361700). W ten sposób została przywrócona godność nie tylko mieszkańcom gminy, której weryfikowane działanie dotyczyło, ale każdemu człowiekowi w Polsce. Należy jednak rozważyć, czy aby wypowiedź tego rodzaju nie była poczyniona obiter dictum. Stoję na stanowisku, że rozstrzygnięcie tej kwestii było relewantne dla procesu weryfikacji. Jeżeli akceptujemy możliwość podejmowania przez wspólnoty samorządowe np. deklaracji (Hadel 2020, 10–11), to istotny jest ich przedmiot. Ma bowiem znaczenie to, czy wypowiadamy się o określonej grupie osób, czy też organ deklaruje chęć organizacji zawodów sportowych. Tylko w przypadku powiązania zachowania organu z człowiekiem możliwe stało się włączenie do wzorca kontroli zakazu dyskryminacji i wykluczania ze wspólnoty.

Sądy administracyjne obu instancji w omawianej kategorii spraw wypełniły dualną rolę jako strażnika legalizmu oraz promotora postaw niedyskryminacyjnych. Sądowa weryfikacja fazy walidacyjnej (Kamiński 2016, 453–456) procedowania przez organy ukazała, że te działały bez upoważnienia, a to uzasadniało zastosowanie sankcji wadliwości (wyrok WSA w Lublinie z dnia 6 sierpnia 2020 r., III SA/Lu 7/20, LEX nr 3055157). Proaktywna postawa sądów byłaby konieczna dopiero wobec wykreowania w ustawie podstawy dla zadania lokalnego powiązanego z treścią kontrolowanych uchwał. W takim przypadku sąd administracyjny powinien zastosować art. 147 p.p.s.a. pomimo obowiązywania podstawy prawnej działania organu, bowiem zawartość treściowa zachowania nie byłaby do pogodzenia z wartościami demokratycznego państwa prawnego.

Z punktu widzenia funkcjonowania aparatu administracyjnego nie mniej istotne były wypowiedzi sądów promujące zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną (wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2022 r., III OSK 4041/21, LEX nr 3392456). Przypomnienie, w duchu wychowawczo-prewencyjnym, rudymentarnych zasad porządku prawnego takich jak m.in. równość i zakaz wykluczania ze wspólnoty (wyrok WSA w Kielcach z dnia 11 września 2020 r., II SA/Ke 382/20, LEX nr 3110483) ma ten walor, że oddziałuje na zasadzie soft law na podmioty niezwiązane wyrokiem. Stanowi wyraźną zapowiedź tego, że każde działanie administracji godzące w równość spotka się ze zdecydowaną reakcją. Co istotne, zakaz określonego zachowania został wywiedziony z norm krajowych i ponadnarodowych, w tym prawa UE dotyczącego niedyskryminacji w zatrudnieniu (wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2022 r., III OSK 4028/21, LEX nr 3361700).

Z kolei jednoznaczna ocena postawy sądów administracyjnych na gruncie oceny legalności, np. odmowy transkrypcji zagranicznego aktu urodzenia dziecka, którego rodzice są osobami tej samej płci, implikuje trudności. Z jednej strony można wskazać na sekwencję działań statuujących przeszkodę dla realizacji praw podstawowych (np. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 6 kwietnia 2016 r., II SA/Gl 1157/15, LEX nr 2035383). Jakkolwiek sędziowie mogą nie ujawniać preferowanych wartości to uważam, że wykładnia prawa zaadaptowana na gruncie tych spraw była po prostu wadliwa, a sądy nie kierowały się przy wydawaniu orzeczeń motywami dyskryminacyjnymi, co zdaje się sugerować NSA w jednym z wyroków (wyrok z dnia 16 lutego 2022 r., II OSK 128/19, LEX nr 3317947). Z drugiej strony można wykazać pewną ewolucję stanowisk. Punkt wyjścia dla rozważań stanowić będzie uchwała NSA z dnia 2 grudnia 2019 r., II OPS 1/19 (LEX nr 2746435). Podstawowe znaczenie ma wywiedziony przez NSA mechanizm, którego istota wyczerpuje się w tym, że jakkolwiek ze względu na podstawowe zasady polskiego porządku prawnego nie jest dopuszczalna transkrypcja zagranicznego aktu urodzenia dziecka, w którym jako rodzice wpisane są osoby tej samej płci, to odmowa wydania np. dowodu osobistego tej osobie z powołaniem się na brak transkrypcji stanowiłaby naruszenie prawa. Sąd staje po stronie człowieka, a koncepcja ta zostaje zabezpieczona (Wojewoda 2020, 33) sankcją sądowoadministracyjną. NSA, odejmując transkrybowanemu aktowi urodzenia walor przesłanki koniecznej wydania dokumentu tożsamości i numeru PESEL, usunął z systemu element imposybilizmu, uchylając perspektywę funkcjonowania w obrocie dzieci z polskim obywatelstwem będących de facto bezpaństwowcami (Drewniowska 2021, 553; Tadla 2019, 157). Jednocześnie wskutek zaadaptowania poglądu prawnego SN wyrażonego w uchwale z dnia 20 lutego 2012 r., III CZP 58/12 (LEX nr 1227013) uchylono trudności dowodowe co do wykazania prawnie relewantnych okoliczności sprawy.

Warto nadmienić, że kryterium formalne (tu: granice sprawy) oraz pozytywistyczny sposób prowadzenia rozważań (Wojciechowski 2022a, 26) stanowiły pretekst do odstąpienia przez NSA od szczegółowych ocen zachowań organów w kontekście systemu praw człowieka. Sąd przyjął, że „sprawa dotycząca odmowy wydania dokumentów, na podstawie których dziecko skarżącej będzie mogło swobodnie przemieszczać się na terytorium Unii Europejskiej, to odrębna sprawa administracyjna”.

Argumentacja NSA została właściwie oparta na literalnym brzmieniu przepisów krajowych. Po pierwsze, z uwagi na treść art. 107 pkt 3 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1681) przyjęto, że nawet wówczas, gdy transkrypcja jest obligatoryjna, to przeszkodę po dokonaniu tej czynności materialno-technicznej mogą stanowić podstawowe zasady porządku prawnego. Oznacza to, że NSA opowiedział się za związkowym, zastanym w piśmiennictwie (Mostowik 2019, 137, 142; Karakulski 2022, 95–97), stosowaniem przepisów, odrzucając przy tym wykładnię celowościową, która stanowiła podstawę podjęcia rozstrzygnięć o odmiennej treści w rodzajowo podobnych sprawach, np. poprzez dopuszczenie transkrypcji, ale przy jednoczesnym pominięciu danych drugiego rodzica (Tadla 2019, 157). Po drugie, wskazano, że umiejscowienie zagranicznego aktu urodzenia nie stanowi, w świetle litery prawa, przesłanki wydania dokumentu takiego jak paszport.

Argumenty NSA mogą implikować wątpliwości w dwóch obszarach. Z jednej strony, w obszarze prawnym m.in. poprzez przyjęcie, że skutki transkrypcji aktu zagranicznego każdocześnie byłyby sprzeczne z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego, podczas gdy kwestia ta powinna podlegać ocenie ad casum (Drewniowska 2021, 554). Z drugiej strony, w obszarze aksjologicznym poprzez przyjęcie, że skutki wnioskowanej czynności naruszają przedmiotowe zasady. Jak się wydaje, Sąd mógł nie ujawniać preferencji w zakresie dotyczącym stylu życia, bowiem klauzula ordre public nie odsyła do pozaprawnych wartości, w tym norm moralnych, a jedynie do prawa stanowionego (Przyśliwska 2017, 71).

Formalistyczna postawa skutkowała zapewnieniem, jak się okaże niedoskonałej, ochrony prawnej dziecka oraz poszanowaniem spectrum poglądów, w tym prawnych, na rodzicielstwo. Alternatywny wariant implikowałby twórczą wykładnię przepisów, a kolejno przyjęcie, że skutki transkrypcji nie naruszają podstawowych zasad polskiego porządku prawnego i jego spójności (Pawliczak 2021, 149, 151), a więc czynność ta nie tylko jest dopuszczalna, ale obligatoryjna w kontekście spraw np. wydania dokumentów tożsamości. Jakkolwiek autorowi bliższe jest inkluzywne postrzeganie rodziny, to już ze względu na systemowe znaczenie wypowiedzi NSA oryginalizm statuował nieprzekraczalną granicę interpretacji. Wartości prawnie chronione miały zostać zabezpieczone bez wkraczania w przestrzeń światopoglądowych dyskusji. Na gruncie sprawy należało bowiem podjąć środki proporcjonalne, a nie maksymalistyczne, na co zwracano już uwagę (Mostowik 2019, 136, 145), na kanwie spraw rodzajowo podobnych, w okresie poprzedzającym podjęcie uchwały.

Odmiennie niż miało to miejsce na gruncie wyroków dotyczących tzw. uchwał anty-LGBT, obranie postawy formalistycznej skutkowało bolesną konfrontacją osoby z nieinkluzywną literą prawa, co implikuje pytanie o to czy język (Suwaj 2022, 473) uchwały powinien zostać zrewidowany w kontekście następujących argumentów NSA: „Rodzicami dziecka w prawie polskim mogą być tylko matka i ojciec. Polskie ustawodawstwo nie zna innej kategorii rodzica”. Petryfikacja czy sztywność (Karakulski 2022, 99) aksjologiczna polskiego prawa i jego wykładni w zakresie spraw rodzinnych jest faktem, a treść uchwały NSA stanowi jedynie tego manifestację. Sąd uniknął roli moralizatora i poprzestał na wyeksponowaniu wartości formalnych, m.in. roli środków zaskarżenia. Można było jednak oczekiwać, że NSA jako promotor praw człowieka wyraźnie zaznaczy, że komórka społeczna złożona z dziecka (polskiego obywatela) oraz dwojga jego rodziców zasługuje na szacunek, choćby ta nie była rozpoznawana w polskim prawie. Wzorzec zachowania wywiedziony z przepisów o nietolerancyjnym charakterze można zakomunikować w sposób umożliwiający zrozumienie motywów Sądu.

Praktyka ukazała antycypowane (Tadla 2022, 177) obszary problemowe analizowanego mechanizmu, co uzasadniało skierowanie przez WSA w Krakowie (postanowienie z dnia 9 grudnia 2020 r., III SA/Kr 1217/19, niepubl.) pytania prejudycjalnego do TSUE. Trybunał w postanowieniu z dnia 24 czerwca 2022 r., C-2/21 (ECLI:EU:C:2022:502), usankcjonował mechanizm wywodzony przez NSA (Mostowik 2022, 29, 39), dokonując jego uszczegółowienia, wskazując, że „państwo członkowskie nie może powoływać się na swoje prawo krajowe w celu odmowy wydania” dowodu lub paszportu. Jakkolwiek Polska nie jest zobowiązana do instytucjonalizacji rodzicielstwa osób tej samej płci, to dziecko nie może być pozbawione więzi filiacyjnej. Trybunał wyeksponował także konieczność zagwarantowania dziecku możliwości korzystania „bez przeszkód, wraz z każdą ze wspomnianych dwóch osób, z przysługującego mu prawa do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich”. Analizowany mechanizm promuje więc niedyskryminację ze względu na orientację seksualną rodziców.

Odrębnej uwagi wymaga kwestia związana z efektywnością dyskutowanego rozwiązania. Odnotujmy, że dopuszczalność drogi sądowej jest warunkowana wyczerpaniem środków zaskarżenia w rozumieniu art. 52 § 1 p.p.s.a. – czy to odwołania, czy też ponaglenia. Kolejnym etapem jest wniesienie skargi do sądu administracyjnego inicjującej dwuinstancyjne postępowanie. Analiza materiału empirycznego ukazuje, że stan niepewności prawnej może być utrzymany przez kilka – nawet sześć – lat. Obawiam się, że aspekt proceduralny może stanowić istotną przeszkodę dla promowanych przez sądy postaw. Skarga, w sprawach dotyczących statusu prawnego małoletniego, nie tylko w kontekście związanym z asocjacyjną dyskryminacją ze względu na orientację seksualną, powinna być kwalifikowana w kategoriach pilnych. Analogon dla tej procedury wywodziłbym z art. 52 § 3 zd. 1 p.p.s.a. oraz przepisów normujących sprzeciw od decyzji o którym mowa w art. 3 § 2a p.p.s.a. W sprawach tych sądy powinny śmielej sięgać po sankcję substytucyjną z art. 145a § 1 p.p.s.a. czego przykład stanowi wyrok NSA z dnia 16 lutego 2022 r., II OSK 128/19, LEX nr 3317947. Co interesujące, Sąd w treści uzasadnienia nie wyjaśnił, dlaczego przyjął, że na gruncie okoliczności sprawy zachodziła przesłanka pozytywna zobowiązania organu – już w treści sentencji orzeczenia – do podjęcia decyzji o określonej treści. Można spekulować, że zastosowanie przez Sąd sankcji substytucyjnej było „uzasadnione okolicznościami sprawy” co najmniej z dwóch przyczyn. Z jednej strony należało zastosować w sprawie art. 145a § 1 p.p.s.a. ze względu na osobę skarżącej (tu: małoletnia, faktyczny bezpaństwowiec), a tym samym zaistniałą potrzebę udzielenia ochrony prawnej niezwłocznie, a nie tylko zaoferowanie przez Sąd sui generis kompensacji w kategoriach godnościowych. Warto odnotować, że wyrok zapadł w lutym 2022 r., podczas gdy skarżąca urodziła się w lipcu 2016 r. Z drugiej strony, prognoza NSA, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ mógłby nie okazać posłuchu ocenie prawnej i wskazaniom co do dalszego postępowania. Jakkolwiek trafnie podnosi się w piśmiennictwie (Sarnowiec-Cisłak 2023, 35–37), że przesłanka tego rodzaju nie wynika z analizowanej regulacji, to już w mojej ocenie art. 145a § 1 p.p.s.a. powinien znajdować zastosowanie przede wszystkim, ale nie wyłącznie w warunkach realnego ryzyka niewykonania – choćby ze względów politycznych lub/i światopoglądowych – wyroku sądowoadministracyjnego. Z tych przyczyn NSA powinien był z uwagi na powtarzalny charakter spraw sądowoadministracyjnych z kontekstem asocjacyjnej dyskryminacji wskazać wprost na przesłanki, których aktualizacja uzasadniać będzie orzekanie na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a. Co warte podkreślenia, analizowane orzeczenie stanowiło wynik ścisłego zastosowania kompleksu przepisów materialnoprawnych obudowanych orzecznictwem (w tym TSUE) oraz krajowych instytucji procesowych. Sąd na gruncie analizowanej sprawy zastosował mechanizm wywiedziony w uchwale II OPS 1/19. Tym samym NSA nie musiał wykazywać ekstremalnej aktywności po to, aby dostrzec, że w zawisłej sprawie na równi liczy się człowiek jak i zasada legalizmu. Porządek prawny oferuje standard, którego ścisłe przestrzeganie przez organy administracji publicznej zapobiegałoby wykluczaniu kogokolwiek ze społeczności. Sąd musiał jedynie „przypomnieć” jego obowiązywanie bez konieczności kreacji nowych obowiązków po stronie aparatu administracyjnego państwa. NSA wypełnił dualną rolę promotora oraz podmiotu wdrażającego postawy niedyskryminacyjne. Wyrok o podstawie z art. 145a § 1 p.p.s.a. odbiera organowi „szansę” zachowania się w sposób niezgodny z obiektywnym porządkiem prawnym.

4. PODSUMOWANIE

W wielu obszarach administracja uczy się legalnych zachowań. Rolę przewodnika w tym względzie pełni sądownictwo administracyjne. Ochrona praw osób LGBTQ+ w polskim porządku prawnym jest niedostateczna. Gdyby jednak standard już obowiązujący był w pełni przestrzegany, to komfort życia kształtowałby się zupełnie inaczej. Promowanie postaw niedyskryminacyjnych, zwłaszcza przez sądy administracyjne, okazało się konieczne, skoro w podmiotach publicznych (gminach), przecież mających obsługę prawną, ktoś uznał, że podjęcie zachowania jawnie dyskryminującego mieści się w granicach porządku prawnego. Myśląc o Polsce lat 20. XXI w., nikt nie spodziewał się, że NSA będzie musiał przypominać administracji, że zakazane jest wykluczanie kogokolwiek ze wspólnoty.

NSA na kanwie spraw z kontekstem praw osób LGBT nie skorzystał z okazji, aby przeprowadzić akcję afirmacyjną, deklarując coś więcej niźli tylko wzorzec postaw niedyskryminacyjnych. W szczególności na gruncie spraw dotyczących transkrypcji zagranicznych aktów stanu cywilnego wypełnienie nowej roli powinno skutkować przyjęciem, że czynność ta nie jest sprzeczna z podstawowymi zasadami porządku prawnego. Wówczas jednak NSA mógłby narazić się na zarzut operowania na wzorcu pozaprawnym, a nawet wywołać nieproporcjonalną reakcję „ówczesnego” ustawodawcy stanowiącego emanację większości parlamentarnej z okresu podejmowania orzeczeń sądowoadministracyjnych weryfikujących dyskryminujące zachowania administracji. Odejście od ścisłego ujmowania kryterium legalności weryfikacji wydaje się ryzykowne. Dozwolenie na nazbyt twórcze stosowanie prawa może rychło skutkować odwróceniem wektora w orzecznictwie. Wprowadzenie światopoglądu na wokandę mogłoby przykładowo doprowadzić do oddalenia skarg na uchwały ustanawiające strefy anty-LGBT – co byłoby działaniem równie nielegalnym, co w pewnej mierze sprowokowanym. Sprawy dotyczące transkrypcji zagranicznych aktów urodzenia ukazały zarazem limity ochrony prawnej, jakiej mogą udzielić sądy administracyjne. Z tej też przyczyny niezbędna była interwencja TSUE i uszczegółowienie wywiedzionego przez NSA mechanizmu. Promocja określonych praw może więc wymagać dialogu orzeczniczego, a po narzędzie to polskie sądy administracyjne powinny znacznie częściej sięgać.

Sąd administracyjny w sprawach społecznie sensytywnych musi uwzględniać z jednej strony dobrostan, tożsamość i sytuację osób poszukujących ochrony prawnej, ale z drugiej strony także wpływ orzeczenia na pozostałych członków społeczności (wspólnoty). Stoję na stanowisku – choć mam świadomość jego kontrowersyjnego charakteru – że w omawianej kategorii spraw granice podmiotowe skuteczności wyroku sądowoadministracyjnego nie zawsze będą pokrywać się z realnym oddziaływaniem orzeczenia. Słowem istnieją przesłanki do wyodrębnienia prawnego oraz faktycznego zasięgu jurysdykcji sądu administracyjnego. Problem ten dobrze ilustruje wyrok NSA z dnia 6 lipca 2022 r., II OSK 2376/19, LEX nr 3395450, mocą którego została oddalona skarga kasacyjna w przedmiocie odmowy wpisania do rejestru stanu cywilnego aktu małżeństwa potwierdzającego zawarcie małżeństwa przez osoby tej samej płci. Sąd w argumentacji, odwołując się m.in. do treści uchwały NSA, II OPS 1/19 orzekł, że transkrypcja aktu małżeństwa osób tej samej płci nie jest do pogodzenia z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego. Orzeczenie to jednak zyskało rozgłos medialny na niwie krajowej nie tyle ze względu na przedmiot postępowania, a skromny passus traktujący o wykładni art. 18 Konstytucji RP. Otóż w ocenie Sądu:

przepis ten nie przesądza o niemożliwości prawnego uregulowania związków osób tej samej płci, podkreśla natomiast szczególną ochronę małżeństwa, ale jako związku kobiety i mężczyzny. Wypełnieniem tej zasady konstytucyjnej są polskie przepisy ustawowe. Sąd I instancji podzielił stanowisko skarżących, że z powyższej zasady konstytucyjnej wynika nie tyle konstytucyjne rozumienie instytucji małżeństwa, co gwarancja objęcia szczególną ochroną i opieką państwa instytucji małżeństwa, ale tylko w założeniu, że chodzi o związek kobiety i mężczyzny. Z tego względu, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, treść art. 18 Konstytucji nie mogłaby stanowić samoistnej przeszkody do dokonania transkrypcji zagranicznego aktu małżeństwa, gdyby w porządku krajowym instytucja małżeństwa jako związku osób tej samej płci była przewidziana. Jak już wyżej wskazano, omawiany przepis Konstytucji nie zabrania ustawowego uregulowania związków jednopłciowych. Aktualnie polski prawodawca nie zdecydował się na ustanowienie tego typu rozwiązań.

Co symptomatyczne, przytoczony fragment uzasadnienia wyroku NSA jakkolwiek nie pozostawał w bezpośrednim związku z oceną legalności zaskarżonej decyzji, to wprowadza do systemu dwie istotne informacje. Z jednej strony na niwie wewnętrznej komunikacji procesowej, zostaje zasygnalizowane stronom postępowania, że Sąd nie potępia ich stylu życia oraz tożsamości. Jest to element, który w mojej ocenie powinien był zostać wyraźnie odnotowany w uchwale NSA, II OPS 1/19. Z drugiej strony, na niwie komunikacji zewnętrznej zaznaczone zostało, że porządek prawny nie stoi na przeszkodzie dla formalizacji znanej obcym porządkom prawnym instytucji prawnej, ale do czasu zmiany prawa ze względu na wzorzec kontroli jakim jest legalność Sąd nie mógł orzec inaczej jak w sentencji wyroku. Wypowiedź NSA kwalifikuję jako formę wyjaśnienia przyczyn, z powodu których Sąd nie mógł przyjąć bardziej aktywnej podstawy a w konsekwencji udzielić skarżącym efektywnej ochrony prawnej. Można więc argumentować, że NSA w analizowanej sprawie wypełnił mandat nie tylko ultymatywnego strażnika praworządności, ale przede wszystkim promotora postaw, niedyskryminacyjnych.

Przyjęta przez NSA technika komunikacji okazała się skuteczna, czego dowód stanowi publicznie wyrażane przez skarżących kasacyjnie zadowolenie z treści uzasadnienia. Wykreowany na mocy wyroku stan rzeczy, który w kategoriach prawnych i procesowych kwalifikowalibyśmy jako niekorzystny, przekuto – wskutek cokolwiek interesującego zabiegu Sądu – w quasi sukces. NSA, uwzględniając w całym procesie komponent ludzki, chroni swój autorytet, buduje legitymizację oraz praktykuje klasycznie ujęty podział władz. Skuteczność podjętego działania mierzymy pozytywną reakcją strony postępowania sądowoadministracyjnego ujętą w następujące słowa: „Czekaliśmy na uzasadnienie sądu. I to ono sprawiło nam tę ogromną radość” (Jakubowski 2022).

Wyrok, który w perspektywie zewnętrznej prima facie stanowi niepodzielną całość, składa się z sentencji oraz uzasadnienia. To ostatnie w analizowanym kontekście sprawy obejmuje elementy nawiązujące do zastanej wykładni kompleksu przepisów traktujących o transkrypcji zagranicznego aktu małżeństwa (komponent konserwatywny, oryginalistyczny) oraz elementy inkluzywne (włączające). Przy czym te ostatnie wydają się stanowić li tylko przeciwwagę dla niekorzystnego rozstrzygnięcia sprawy sądowoadministracyjnej. Przecież to z sentencji wyroku NSA wynika skutek w postaci niemożności – do czasu zmiany przepisów prawa – dokonania czynności przez polski organ administracji publicznej. Oddalenie przez NSA skargi kasacyjnej od wyroku WSA oddalającego skargę na decyzję wojewody oznacza tyle, że działanie organu mieści się w granicach porządku prawnego. Tym samym rozstrzygające znaczenie dla oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej miała zastana wykładnia stanowiąca w dużej mierze kontynuację poglądów prawnych wyrażonych w uchwale NSA, II OPS 1/19. To właśnie elementy uzasadnienia nawiązujące do zastanego rozumienia instytucji prawa pozytywnego spotkały się z krytycznym odbiorem w piśmiennictwie (Wojciechowski 2022a, 29–30). Przy czym, co warte podkreślenia, rzecz dotyczyła nie tyle preferowanych przez Sąd wartości, a możliwości ich pogodzenia oraz nadania im właściwej wagi w procesie formułowania zwrotu stosunkowego. NSA explicite argumentował, że

przepis art. 1 § 1 k.r.o. jest jasny, mowa w nim o zawarciu małżeństwa przez mężczyznę i kobietę, a więc osoby o różnej płci. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości w zakresie wykładni pojęcia małżeństwa w polskim porządku prawnym. Dokonanie odmiennej wykładni tego przepisu i przyjęcie, że małżeństwo może być zawarte również przez osoby tej samej płci stanowiłby przejaw wykładni contra legem.

Wniosek stąd, że Sąd przyjął, że determinanta prawna zaskarżonego działania była zgodna z prawem, bowiem w przeciwnym razie ani skarga, ani skarga kasacyjna nie podlegałyby oddaleniu. Przecież ocena zgodności z hierarchicznym porządkiem prawnym zastosowanego przez organ prawa w każdym przypadku poprzedza ocenę legalności samego działania (Kopacz 2014, 42).

Mając na uwadze wyniki powyższej analizy, konieczne jest ustalenie, czy aby przedmiotowy wyrok NSA nie stanowi przejawu formalizmu o negatywnych skutkach dla prawnej sytuacji jednostki, ergo czy postawiona na przedzie diagnoza nie okazała się chybiona? Jak się wydaje odpowiedź na tak postawione pytanie jest przecząca. Sąd kontroluje legalność działania, nie będąc zaangażowanym w procesy polityczne. Musi jednak w swej działalności uwzględniać, że jednym z fundamentów (budulców) tak wspólnoty, jak również systemu prawnego są zasady równości i niedyskryminacji. Z tych też przyczyn w sprawach sądowoadministracyjnych z kontekstem społecznie sensytywnym powinien występować w podwójnej roli organu państwa strzegącego praworządności oraz promotora podstaw niedyskryminacyjnych. Wówczas wykreowana zostaje przestrzeń dla procesu rozpoznawania przez organy państwa potrzeb członków społeczności. W przeciwnym razie sądy administracyjne przez nadmierne zaangażowanie mogłyby zostać posądzone o udział w „normalnej polityce” czy też przypisywanie w orzecznictwie nadmiernej wagi interesom partykularnym, a co stanowi przykład głosów krytycznych wobec aktywizmu sędziowskiego (Morawski 2006, 20–22; Barut 2019, 78). Jednocześnie zakładam, że rola sądów w sprawach dotyczących praw osób LGBTQ+ będzie ewoluować. „Nauczanie” administracji szacunku i niedyskryminacji stanowi krok na drodze do budowy inkluzywnego społeczeństwa. Natomiast nadmierny pośpiech w tym obszarze przyniósłby więcej szkód niżeli pożytku.

^* Jakub Grzegorz Firlus, Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, Wydział Prawa i Administracji, Katedra Postępowania Administracyjnego, jakub.firlus@uj.edu.pl

© by the author, licensee University of Lodz – Lodz University Press, Lodz, Poland. This article is an open access article distributed under the terms and conditions of the Creative Commons Attribution license CC-BY-NC-ND 4.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/)
Received: 14.02.2023. Verified: 14.03.2023. Revised: 13.05.2023. Accepted: 10.07.2023.