https://orcid.org/0000-0003-1753-7819
Streszczenie. Autor rozważa zasadność konstruowania nowej koncepcji zatrudnienia osób fizycznych wykonujących pracę na własny rachunek – samozatrudnionych. Opiera się na wprowadzonych do systemu prawa pracy regulacjach specyficznego statusu osób wykonujących tego typu pracę w niektórych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Analizuje podstawy i kryteria stosowane przez judykaturę Trybunału Sprawiedliwości UE. Skupia się na konkretnej i rzeczywistej jednoosobowej działalności gospodarczej samozatrudnionego, polegającej na odpłatnym świadczeniu usług na rzecz i pod kierownictwem innej osoby albo innego podmiotu. Dochodzi do wniosku, że nie ma potrzeby konstruowania złożonych, odrębnych koncepcji prawnych, w jakich mogłyby występować w charakterze „pracowników” osoby samozatrudnione.
Słowa kluczowe: judykatura Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpłatne świadczenie usług, osoby samozatrudnione, pracownicy, przedsiębiorstwo prowadzone na własny rachunek
Abstract. The author considers the legitimacy of constructing a new concept of employment of self-employed natural persons. It is based on the regulations of the specific status of these people who perform this type of work in some Member States of the European Union introduced into the labour law. He is analyzes the basics and criteria used by the judicature of the Court of Justice of the EU. It focuses on a specific and real sole proprietorship, consisting in the paid provision of services performed for and under the direction of another person – employer/entrepreneur or entity. He comes to the conclusion that there is no need to construct complex, separate legal concepts in which self-employed persons could act as “employees.”
Keywords: judicature of the Court of Justice of the European Union, paid services, self-employed persons, self-employment enterprise, workers, sole proprietorship
Definicja zjawiska, jakim jest współcześnie „samozatrudnienie” (self-employment), zgodnie z którą jest to osobista praca na własny rachunek, wydaje się przejrzysta i nieskomplikowana. Zjawisko to utożsamiane jest z jednoosobową działalnością gospodarczą, prowadzoną na własny rachunek[1]. Polega ona na wykonywaniu zleconych zadań i czynności na rzecz jednego bądź wielu kontrahentów. Jest reklamowana jako działalność przejawiająca się w przedsiębiorczości przynoszącej ex definitio większy zysk ze swobodnej działalności prowadzonej na własny rachunek, korzyści podatkowe i ubezpieczeniowe. W dodatku porównywana jest z aktywnością profesjonalną „od zawsze” prowadzoną przez przedstawicieli wolnych (freelancing), prestiżowych zawodów – prawników, lekarzy, autorów, dziennikarzy, hodowców i tym podobnych osób, czerpiących profity z własnej przedsiębiorczości oraz talentów. Głównymi zaletami pracy świadczonej wyłącznie na własny rachunek mają być: swoboda i niezależność na rynku pracy, brak podległości służbowej lub podporządkowania przedsiębiorcy, samodzielność w podejmowaniu decyzji o tym, kiedy, gdzie i jak wykonane będą zadania albo czynności zlecone przez osobę fizyczną lub podmiot, z którym samozatrudniony nawiązał współpracę. Według Głównego Urzędu Statystycznego (GUS 2018) w II kwartale 2017 r. zbiorowość osób pracujących na własny rachunek liczyła 2 882 000. Stanowiła ona 17,5% ogółu (16 496 000) osób pracujących w Polsce. Większość tej populacji (68,5%) stanowili mężczyźni. Uwzględniając natomiast miejsce zamieszkania, częściej na własny rachunek pracowali mieszkańcy wsi (52,8%). Najczęstszą przyczyną podjęcia pracy na własny rachunek było kontynuowanie lub przejęcie rodzinnej działalności gospodarczej (748 000, tj. 26%). Był to powód wskazywany przede wszystkim przez mężczyzn (548 000), a biorąc pod uwagę miejsce zamieszkania, przyczyna ta częściej była wymieniana przez mieszkańców wsi (656 000 osób). Wskazuje to na kontynuowanie rodzinnej działalności w rolnictwie. Drugim w kolejności powodem podejmowania pracy na własny rachunek była chęć uzyskiwania wyższych dochodów (476 000, tj. 16,5%). W przeciwieństwie do poprzedniej przyczyny, był to powód wskazywany głównie przez mieszkańców miast (319 000). Najrzadziej występującym, ale bardzo istotnym z punktu widzenia oceny pełnego obrazu omawianej zbiorowości, powodem podejmowania pracy na własny rachunek było wymaganie byłego pracodawcy, aby respondent podjął pracę w formie samozatrudnienia. Powód taki wskazało 85 000 (2,9%) prowadzących własną działalność gospodarczą.
Szacunkowa liczba osób fizycznych – samozatrudnionych – prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą, które nie zatrudniały pracowników na podstawie stosunku pracy na koniec 2019 r. wyniosła ok. 1,3 mln i – w porównaniu z rokiem poprzednim – pozostała na podobnym poziomie. W latach 2012–2015 liczba ta utrzymywała się na zbliżonym poziomie 1,1 mln osób. W latach 2016 i 2017 wzrosła o ponad 4%, a w roku 2018 o 8,3%.
Działalność prowadzona przez samozatrudnionego we własnym imieniu, na własny rachunek i – o czym rzadziej wspominają reklamodawcy tej formy zatrudnienia – na własną odpowiedzialność czyni, w sensie prawnym, z osoby samozatrudnionej przedsiębiorcę. Powyższa pozycja prawna samozatrudnionego jest bardziej widoczna wówczas, gdy korzysta on z pomocy osób trzecich. W takim przypadku samozatrudniony występuje w charakterze pracodawcy.
Istotne wady samozatrudnienia wyrażają się w braku uprawnień pracowniczych, co dotyczy osób, które występują w stosunkach prawnych w rolach samozatrudnionych wtedy, gdy wykonują samodzielnie zadania i czynności polegające na świadczeniu pracy na rzecz kontrahentów. Samozatrudnieni nie mają prawa do świadczeń pracowniczych i socjalnych, takich jak: coroczny płatny urlop wypoczynkowy, zwolnienia chorobowe, dni wolne od pracy w przypadku konieczności sprawowania opieki nad chorym członkiem rodziny oraz ochrona trwałości nawiązanej przez strony – pracodawcę i pracownika – więzi prawnej, w ramach której świadczona jest praca. O tym aspekcie pracowniczego modelu samozatrudnionego piszę po przedstawieniu charakterystyki pracy wykonywanej przez samozatrudnionego. Jest ona kształtowana przez judykaturę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w dosyć nietypowej, pośredniej, roli – między osobą albo podmiotem zatrudniającym a zatrudnioną osobą fizyczną, samodzielnie wykonującą pracę na własny rachunek i odpowiedzialność. Bogate orzecznictwo TSUE zainspirowało judykaturę w Wielkiej Brytanii oraz niektórych państwach członkowskich Unii Europejskiej (UE), m.in. Królestwa Hiszpanii, do skonstruowania pracowniczego modelu samozatrudnienia. W tym ostatnim państwie królewski dekret numer 9 z dnia 11 maja 2021 r. „Rider Law” zakończył dialog społeczny prowadzony przez Unión General de Trabajadores (UGT, Powszechny Związek Robotników) z Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO, Konfederacja Hiszpańskich Związków Zawodowych). Nowy obowiązek wszedł w życie 12 sierpnia 2021 r. Dotyczy atypowych form zatrudnienia. Nowe przepisy nakładają obowiązek jednoznacznego wykazania, których pracujących można uznać za samozatrudnionych (Bazzani, Sanz de Miguel, Arasanz 2021, 45). Wymóg prawny zależności samozatrudnionych na platformach cyfrowych jest spełniony, jeżeli organizacja pracy, zarządzanie personelem i kontrola osób wykonujących pracę są realizowane przez algorytm. Ponadto zgodnie z dekretem korzystanie z prerogatyw kierowniczych może być „bezpośrednie, pośrednie lub dorozumiane”. Ilekroć więc algorytm określa warunki obsługi i pracy tych urządzeń, należy rozumieć, że spełniony jest wymóg zależności prawnej osoby zatrudnionej od zatrudniającej bezpośrednio albo za pośrednictwem elektronicznych technologii. Tym samym samozatrudnieni automatycznie, z woli prawodawcy, zmieniają status na pracowników.
W Wielkiej Brytanii od kilkudziesięciu lat istnieją dwa statusy zatrudnienia: pracowniczy i samozatrudnieniowy. Trzeci, pośredni – najważniejszy, albowiem funkcjonujący wyłącznie w prawie pracy – status „pracownika” ma zastosowanie do samozatrudnionych niebędących pracownikami sensu stricto. Ten nietypowy model zatrudnienia jest bezpośrednim efektem zdefiniowania przez prawodawcę stosunków pracy, w których jedną ze stron jest samozatrudniony. W brytyjskim systemie prawa pracy występują dwa terminy prawa na określenie pojęcia „pracownik”: employee (Terry, Dickens 1991, 72) oraz worker[2] (Terry, Dickens 1991, 221–222). Charakterystyczną cechą tych dwóch różnych form pracowniczego zatrudnienia, pierwszej umysłowej, drugiej fizycznej, jest praca w ramach stosunku pracy. Jest ona wykonywana na podstawie umowy o pracę. Na podstawie takiej umowy zatrudnieni są wszyscy pracownicy umysłowi oraz część pracowników fizycznych. Pozostali zatrudnieni wykonują zadania i czynności – oraz inne rodzaje prac lub usług o charakterze fizycznym – na podstawie innych umów, głównie cywilnoprawnych, zawartych w formie pisemnej albo ustnej. Osoby pracujące na własny rachunek, będące faktycznie „jednoosobowymi przedsiębiorcami” (self-employed), mogą być zatrudnione na podstawie takich umów. Uzyskują wówczas przywileje należne pracownikom (Davidov 2005). Powyższy model nie istnieje natomiast w innych gałęziach brytyjskiego prawa, mimo że testy określające, kto jest „pracownikiem”, wykonywane w kontekście zatrudnienia oraz np. podatkowym, regulowane przepisami dla potrzeb innych gałęzi prawa są zasadniczo podobne. Już na początku lat sześćdziesiątych ubiegłego stulecia w brytyjskiej judykaturze ustalono, że każdy może korzystać z uprawnień przysługujących pracownikowi, jeżeli: 1) między nim a przedsiębiorcą istnieje wzajemność zobowiązań; 2) zatrudniony ma obowiązek osobistego świadczenia pracy; 3) domniemany pracodawca sprawuje nad nimi wystarczającą kontrolę; 4) a inne, mniej ważne czynniki także wskazują na status zatrudnienia (Ready Mix Concrete 1968). Pierwszy i trzeci z wymienionych czynników decydujących o statusie zatrudnionego: pracownik czy jednoosobowy przedsiębiorca, a więc samozatrudniony, były analizowane przez brytyjski sąd apelacyjny w wyroku wydanym 17 września 2021 r. sprawie Revenue and Customs Commissioners v Professional Game Match Officials Ltd[3]. Dwa z tych czynników – wzajemność zobowiązań i kontrola – były przedmiotem sprawy. W szczególności ten drugi wskaźnik miał istotne znaczenie. Zdaniem sądu apelacyjnego osoby zatrudnione w prawnym stosunku pracy albo samozatrudnienia poddane były wystarczającej kontroli, ponieważ wzajemność zobowiązań jest niewystarczająca do uznania, że którakolwiek z umów zawartych przez strony tych stosunków prawnych mogłaby zostać uznana za umowę o pracę. Zdaniem brytyjskiego sądu apelacyjnego ważniejszym wskaźnikiem oceny, kim jest osoba świadcząca pracę, pracownikiem czy samozatrudnionym, jest skala i zakres kontroli zatrudniającego nad zatrudnionym. Jest to sygnał, że brytyjskie organy wymiaru sprawiedliwości odstępują od badania istnienia wzajemnej, umownej więzi (contractual nexus) między pracodawcą i pracownikiem, stosowanej także wówczas, gdy rola pracownika w stosunku prawnym została powierzona osobie samozatrudnionej.
Według orzecznictwa TSUE samozatrudnieni mogą zostać uznani za pracowników tylko wtedy, gdy nie będą prowadzili własnych interesów, uniemożliwiających im podporządkowanie się w wystarczającym stopniu, aby można byłoby uznać ich za pracowników[4]. W powołanym wyroku TSUE stwierdził, że klasyfikacja osób fizycznych przez państwo członkowskie do kategorii samozatrudnionych nie eliminuje możliwości uznania tej osoby za pracownika, jeżeli jego niezależność ma jedynie charakter fikcyjny, a tym samym ukrywa pod maską osoby samozatrudnionej stosunek pracy. Formalna klasyfikacja jako samozatrudnionego osoby prowadzącej działalność na własny rachunek, zgodnie z prawem krajowym, nie wyklucza możliwości uznania tej osoby za pracownika[5]. Uprzednio bowiem TSUE stał na stanowisku, że osobiste usługi (personal services) wykonywane w zamian za wynagrodzenie były uznawane za element podporządkowania osoby zatrudnionej przedsiębiorcy – uważanego za pracodawcę – i z tego względu uważane były za ważniejsze niż formalna, prawnie uregulowana, dwustronna więź między stronami nawiązanego stosunku prawnego (Deakin, Morris 2012, 179). Z tej przyczyny w brytyjskiej literaturze prawa pracy uznano potrzebę objęcia ochroną prawną „samozatrudnionych pracowników”, niemających własnej regularnej ochrony prawnej. Dotyczyło to również osób aktywnych zawodowo niebędących przedsiębiorcami, mogącymi zapewnić sobie własną ochronę prawną przed ryzykiem związanym z prowadzeniem indywidualnej działalności gospodarczej na własny rachunek. ta specyficzna kategoria zatrudnionych doprowadziła do wykształcenia w brytyjskim prawie pracy charakterystycznych pojęć prawnych, jakimi są określenia: „zależni samozatrudnieni” (dependent self-employed), świadczący pracę na podstawie i w ramach prawnych „częściowo zależnych” (semi-dependent) umów, zawartych z zatrudnionymi niemającymi „pełnego” statusu pracowników (worker’s contract) (Freedland 2003). W ten sposób brytyjski system prawa pracy został przymuszony przez judykaturę rozpoznającą i osądzającą sprawy z dziedziny prawa pracy do wypracowania pojęcia „gospodarcza zależność” (economic dependence). Było ono niezbędne dla objęcia ochroną prawną, częściowo regulowaną przepisami prawa pracy, samozatrudnionych, niemających statusu pracowników i niewykonujących regularnej pracy w ramach więzi prawnych nawiązywanych przez zatrudnionych przy wykonywaniu nieregularnych prac fizycznych. Nie sposób jednak przyjąć, że tym samym zabezpieczone zostały interesy samozatrudnionych funkcjonujących w ramach modelu pracowniczego samozatrudnienia, ponieważ judykatura brytyjska przyjęła do wiadomości występowanie na krajowym rynku pracy zjawiska „fałszywego samozatrudnienia” (feigned self-employment)[6]. Działając w dobrej wierze, nie można było uznać wszystkich samozatrudnionych za pracowników. Dlatego też ze względu na brak oficjalnej możliwości ustalenia, kim są w rzeczywistości niektórzy samozatrudnieni, wydawano niejednoznaczne wyroki (Deakin, Morris 2012, 181).
Globalizacja i cyfryzacja form zatrudnienia w epoce postindustrialnej miały wpływ na rozwój nowych form zatrudnienia w UE. Dyrektywa 91/533/EWG z dnia 14 października 1991 r. w sprawie obowiązku pracodawcy dotyczącego informowania pracowników o warunkach stosowanych do umowy lub stosunku pracy[7] została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/1152 z dnia 2 czerwca 2019 r. w sprawie przejrzystych i przewidywalnych warunków pracy w Unii Europejskiej[8]. W motywie 35 nowej dyrektywy atypowe umowy o pracę (na żądanie lub podobne umowy o pracę, w tym umowy „zero godzin pracy” (zero working hours), zostały – nie bez racji – uznane za szczególnie nieprzewidywalne dla zatrudnionych. Z kolei w motywie 36 uznano, że powinny one zostać zastąpione bezpieczniejszymi formami zatrudnienia. Realizacja tego pomysłu została uzależniona od możliwości pracodawców. Pracownikom „objętym niestandardowymi formami zatrudnienia” przyznano prawo zwrócenia się do pracodawcy o inną dostępną, bardziej przewidywalną i/lub bezpieczniejszą formę zatrudnienia (art. 12 ust. 1 dyrektywy 2019/1152). Instytucje UE, Parlament i Rada, nie zaakceptowały propozycji Komisji UE, aby powyższe, niewiążące pracodawcy uprawnienie, polegające na zmianie formy zatrudnienia, zostało przyznane osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą na własny rachunek. Byłoby to możliwe do zrealizowania nawet nie poprzez wyraźne uznanie samozatrudnionego za pracownika, lecz poprzez akceptację proponowanej przez Komisję UE propozycji legalnej definicji pracownika (worker). W projekcie przepisu art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2019/1152 planowano, aby za pracownika uważać osobę fizyczną świadczącą – w zamian za wynagrodzenie – przez pewien oznaczony okres usługi, nad rzecz (for) i pod kierownictwem (under) innej osoby/podmiotu (another person)[9]. W motywie 7 projektu tej dyrektywy wyraźnie zaznaczono, że pojęcie wymienione w zgłoszonym projekcie definicji pracownika obejmuje osoby zatrudnione, spełniające wymagania stawiane osobom zatrudnionym w atypowych formach zatrudnienia, w charakterze: pracowników domowych (domestic workers), świadczących pracę na żądanie (on-demand workers), w razie zgłoszenia zapotrzebowania przez zatrudniającego (zero working hours), zatrudnionych nieregularnie (intermittent workers), opłacanych voucherami (voucher based-workers), zatrudnianych na cyfrowych platformach (platform workers), szkolących się (in training) oraz praktykantów (apprentices). Gdyby planowana norma prawna została wprowadzona do art. 2 dyrektywy, samozatrudnieni mieliby szansę zostać uznani za wykonujących nietypowe prace w ramach stosunku pracy. W motywie 8 dyrektywy 2019/1152 najpierw niezbyt zręcznie stwierdzono, że:
osoby faktycznie samozatrudnione nie powinny być objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, gdyż nie spełniają kryteriów. Nadużywanie – czy to na szczeblu krajowym, czy w sytuacjach transgranicznych – statusu osoby samozatrudnionej zdefiniowanego w prawie krajowym jest jedną z form pracy fałszywie rejestrowanej, często powiązaną z pracą nierejestrowaną.
Następnie zdefiniowano przypadki tzw. „fałszywego samozatrudnienia” (bogus self-employment), do których należą sytuacje, „gdy dana osoba jest zgłoszona – w celu uniknięcia określonych obowiązków prawnych lub podatkowych – jako osoba samozatrudniona, mimo że wykonywana przez nią praca spełnia warunki charakterystyczne dla stosunku pracy”. Patrząc na sprawę z perspektywy pracowniczego modelu samozatrudnienia, należy przyznać, że najistotniejsza teza została wymieniona w dwóch ostatnich zdaniach motywu 8 omawianej dyrektywy 2019/1152. Napisano tam, że warunki postawione przez przepisy prawa pracy UE osobom zatrudnionym na własny rachunek, a więc de iure i de facto samozatrudnionym: „powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy. Przy stwierdzaniu istnienia stosunku pracy powinno się brać pod uwagę fakty świadczące o rzeczywistym wykonywaniu pracy, a nie sposób, w jaki strony opisują łączący je stosunek”. W omawianej dyrektywie nie zamieszczono statutowej definicji pojęcia prawnego „pracownik” (worker). W dokumentach UE (w Europejskim Filarze Praw Socjalnych[10]) oraz w piśmiennictwie europejskiego prawa pracy (Risak, Dullinger 2018) trafnie stwierdzono, że pilna potrzeba ochrony prawnej osób zatrudnionych świadczących pracę osobiście pod kierownictwem przedsiębiorcy może nie być nadal uważana za działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek. ze względu na stały i systematyczny wzrost dotychczasowego globalnego elektronicznego modelu samozatrudnienia na cyfrowych platformach (Świątkowski 2019, 95) możliwość przekształcenia tego samozatrudnienia w zatrudnienie pracownicze powinna być uznana za przypadek modernizacji prawa pracy[11]. Według Komisji UE:
połączenie różnorodnych form pracy niestandardowej sprawiło, że granice między prawem pracy a prawem handlowym stały się mniej wyraźne. Tradycyjne, binarne rozróżnienie między pracownikami a samozatrudnieniem nie jest już odpowiednim przedstawieniem ekonomicznej i społecznej rzeczywistości pracy człowieka. Spory dotyczące charakteru prawnego stosunku pracy mogą powstać, gdy stosunek ten był albo zakamuflowany, albo gdy pojawia się rzeczywista trudność w poszukiwaniu dostosowania nowych i dynamicznych form organizacji pracy do tradycyjnych ram stosunku pracy[12].
W przypadku rzeczywistego samozatrudnienia taka okoliczność nie zachodzi ze względu na identyczne cechy występujące w dwóch pozornie odmiennych stosunkach prawnych: pracowniczym i gospodarczym. są nimi: gospodarcza zależność osób samozatrudninych (economically dependent work) i wynikające z niej podporządkowanie osobom, na których rzecz wykonywana jest praca, oraz brak ochrony prawnej samozatrudnionych. Tradycyjne bowiem prawo pracy oparte jest na zależności pracowników od pracodawców. Ci pierwsi, w zamian za gwarancję odpłatnej dyspozycji bez ponoszenia ryzyka i odpowiedzialności, osobiście świadczą pracę w miejscu i czasie oraz według poleceń tych drugich.
Główny problem niezakłóconego funkcjonowania pracowniczego modelu zatrudnienia spowodowany jest brakiem w przepisach prawa UE jednolitej definicji pracownika, która mogłaby być wykorzystana w celu zagwarantowania samozatrudnionym prawa do korzystania, w całości albo w części, z uprawnień pracowniczych, przysługujących również osobom świadczącym usługi. Przed uchwaleniem dyrektywy 2019/1152 pojęcie „pracownik” występowało w kilku dyrektywach[13] bez wyjaśnienia, czyją sytuację prawną one regulują, osoby zatrudnionej w ramach stosunku pracy czy samozatrudnionych, pracujących na własny rachunek. W angielskim tekście dyrektyw używano jednocześnie pojęć prawnych: employee i worker[14]. Tylko nieliczne dyrektywy uznawały za pracowników – bez względu na nazwę sformułowaną w języku angielskim – osoby zaliczone do tej kategorii w przepisach prawa krajowego[15]. W pierwotnym prawie UE nie zdefiniowano określeń „pracownik”, „zatrudniony”, „samozatrudniony” używanych w niniejszym artykule. Nie stwarzano prawnych ograniczeń dla osób aktywnych zawodowo, swobodnie przemieszczających się w obrębie wspólnego rynku UE. Przepisy art. 45, 153 i 157 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej[16] stosowały pojęcie „pracownik”, jednakże nie wykorzystywały tego określenia do zaznaczenia zależności i podległości usługodawcy wobec usługobiorcy. Sprawa odrębności osób samozatrudnionych od świadczących pracę w ramach stosunku pracy ujawniona została w 2014 r., kiedy w miejsce „etatowego” członka orkiestry symfonicznej, czyli pracownika, zatrudniony został „gościnnie” jednoosobowy „przedsiębiorca” (undertaking) w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE[17]. Uznany został za „fałszywego samozatrudnionego” (false – bogus self-employed), uważanego za jeden ze sposobów uchylania się od opodatkowania oraz płacenia składek na ubezpieczenie społeczne poprzez zastępowanie umów o pracę umowami cywilnoprawnymi. Osoby takie, oficjalnie zarejestrowane, w rzeczywistości nie prowadzą działalności przedsiębiorczej, lecz wykonują zadania zamówione przez zleceniodawcę, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym[18].
Ze względu na brak w prawie UE legalnej definicji osoby samozatrudnionej, prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą, konieczne stało się zdefiniowanie tego pojęcia przez judykaturę TSUE. Podstawę prawną „normodawczej” działalności stanowi art. 288 TFUE. Oficjalnie uważa się, że po raz pierwszy powyższą „przymusową” działalność prawodawczą TSUE podjął w sprawie Lawri-Blum wniesionej w 1985 r.[19] Wówczas bowiem oficjalnie sformułowana została „autonomiczna” definicja pracownika. po raz pierwszy organ wymiaru sprawiedliwości uznał, że termin „pracownik” (worker) ma wspólnotowe znaczenie i musi być interpretowany szeroko („has a Community meaning” and „must be intrepreted broadly”)[20]. To wówczas sformułowane zostały wymagania polegające na występowaniu wcześniej wymienionych kryteriów pozycji pracownika – „praca dla (for) i pod (under) kierownictwem pracodawcy” – stawiane osobom zatrudnionym w ramach stosunku pracy, przejęte później wobec samozatrudnionych, rzeczywistych, jednoosobowych przedsiębiorców. Ostatnie kryterium pracowniczego statusu przyniosły orzeczenia TSUE wydane kilkanaście lat później w sprawach Hava Gene[21] oraz Bio Phillippe Auguste[22]. TSUE orzekł również, że krajowe sądy unijne orzekające w sprawach dotyczących pracowniczego statusu samozatrudnionych powinny przestrzegać obiektywnych kryteriów oraz podejmować działania umożliwiające „rozszyfrowanie” pozycji prawnej zatrudnionych oraz rodzaj i charakter stosunków prawnych nawiązanych przez strony więzi prawnych, w ramach których wykonywane są czynności i zadania przez osoby zajmujące się jednoosobową działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek[23]. Pojęcie pracownika w rozumieniu art. 45 TFUE wyraża wymóg – nieodłącznie związany z samą zasadą swobody przepływu pracowników – by na korzyści, jakie prawo Unii przyznaje w ramach tej swobody, mogły powoływać się wyłącznie osoby, które naprawdę wykonują pracę najemną lub rzeczywiście zamierzają ją wykonywać. Nie oznacza to jednak, że korzystanie z tej swobody może być uzależnione od celów, jakie przyświecają obywatelowi jednego z państw członkowskich w chwili, gdy domaga się wjazdu i pobytu na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego, o ile wykonuje lub zamierza wykonywać konkretną i rzeczywistą działalność. Jeżeli warunek ten jest spełniony, to obojętne stają się zamierzenia, które mogły skłonić pracownika do poszukiwania pracy w danym państwie członkowskim, i nie powinny one być brane pod uwagę[24]. Tymi kryteriami są: działalność gospodarcza, konkretna i rzeczywista jednoosobowa działalność gospodarcza lub poważny zamiar jej wykonywania, polegająca na jednoosobowym odpłatnym świadczeniu usług na rzecz i pod kierownictwem innej osoby albo podmiotu.
W judykaturze TSUE jest to najważniejsze kryterium, decydujące o przyznaniu albo odmowie przyznania uprawnienia do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim UE przez osobę występującą w charakterze jednoosobowego przedsiębiorcy albo pracownika. Analizując zamierzenia podejmowane przez osoby ubiegające się o samozatrudnienie albo pracę w ramach stosunku pracy i dokonując ich oceny, unijne sądy krajowe poszczególnych państw członkowskich UE powinny – zdaniem TSUE – zwracać uwagę na następujące, obiektywne okoliczności: rodzaj, charakter i stopień ujawnionego zaangażowania samozatrudnionego, ubiegającego się o zezwolenie na wykonywanie planowanych czynności. Nie każda z tych czynności zostałaby w przeszłości uznana za uzasadnioną gospodarczą działalność. Jako przykład można podać działalność sportową. Wyrok z dnia 15 grudnia 1995 r. w słynnej i ważnej dla sportu sprawie Union royale belge des sociétés de football européen de football ASBL v J-M Bosman, Royal club liégeois SA v J-M Bosman and others and Union de association européees de football (UEFA) v J-M Bosman pokazał, że w UE nie było ustabilizowanego stanowiska w sprawie dotyczącej sportu. Organizacje sportowe uważały, że tylko najważniejsze kluby europejskie mogą być uważane za przedsiębiorstwa, podczas gdy pozostałe, mniejsze kluby wykonują działalność gospodarczą jedynie w niewielkim zakresie. Władze państwowe RFN podkreślały, że w większości przypadków sport taki jak piłka nożna nie jest działalnością o charakterze gospodarczym. Następnie:
podnosiły, że sport w ogólności posiada pewne analogie z kulturą i przypomniały, że stosownie do postanowień art. 128 ust. 1 traktatu WE, Wspólnota szanuje narodową i regionalną różnorodność kultur państw członkowskich. Wreszcie powołały się na wolność zrzeszania się i autonomię, jaką posiadają w prawie krajowym federacje sportowe, oraz na koniec twierdziły, że na mocy zasady pomocniczości, uznawanej za zasadę ogólną, interwencja władz publicznych, a w szczególności Wspólnoty, w tych dziedzinach musi być ograniczona jedynie do tego, co niezbędne (C-415/93, ECLI:EU:C:1995:463).
Międzynarodowa organizacja piłki nożnej UEFA argumentowała, że: 1) władze wspólnotowe zawsze respektowały niezależność ruchu sportowego; 2) rozróżnienie aspektów ekonomicznych od aspektów sportowych gry w piłkę nożną jest bardzo trudne, oraz przestrzegała, że 3) orzeczenie TSUE dotyczące sytuacji sportowców zawodowych może podać w wątpliwość całą organizację gry w piłkę nożną. UEFA apelowała o zachowanie pewnego stopnia elastyczności ze względu na specyfikę sportu (C-415/93, pkt 71). Uprawianie sportu jest dziedziną, która jest objęta prawem wspólnotowym, w zakresie, w jakimi stanowi ona działalność gospodarczą[25]. Ma to miejsce w przypadku działalności piłkarzy zawodowych lub półzawodowych, w sytuacji gdy świadczą oni pracę lub świadczą usługi za wynagrodzeniem[26]. W każdym razie dla celów stosowania przepisów prawa wspólnotowego dotyczących swobodnego przepływu pracowników pracodawca niekoniecznie musi posiadać status przedsiębiorcy, a jedynym wymaganym elementem jest istnienie stosunku pracy lub chęć nawiązania takiego stosunku. Reguły dotyczące transferów regulują relacje finansowe między klubami, a nie stosunki pracy pomiędzy klubami a zawodnikami. Okoliczność, że kluby będące pracodawcami zobowiązane są do opłacenia ekwiwalentu przy okazji zatrudnienia zawodnika pochodzącego z innego klubu, wpływa na możliwości znalezienia zatrudnienia przez tych zawodników w charakterze pracownika lub samozatrudnionego, w zależności od warunków, na jakich oferowane jest zatrudnienie.
Najważniejszym kryterium pozwalającym odróżnić samozatrudnienie uznane za jednoosobową pracę na własny rachunek od pracy świadczonej na podstawie i w ramach zawartej umowy o pracę jest podporządkowanie zatrudnionego zatrudniającemu go przedsiębiorcy lub wyznaczonym przez niego osobom. Zarządzanie lub kierowanie (direction) oraz nadzór (supervision), bezpośredni albo pośredni, stosowany bądź realizowany przez ludzi wyznaczonych przez przedsiębiorcę oraz automatyczne urządzenia – algorytmy, ma decydujące znaczenie w procesie odróżniania pracownika od osoby zatrudnionej. Wyznaczanie zadań i czynności, określanie godzin pracy, wskazywanie miejsca jej wykonywania, dyscyplinowanie zatrudnionych, obowiązek osobistego wykonywania zadań i czynności składających się na treść stosunku prawnego oraz jednoczesny zakaz dobierania przez samozatrudnionego pomocników są uznawane przez TSUE za najbardziej wyraźne wskaźniki zatrudnienia pracowniczego albo niepracowniczego[27].
Za niezgodne z kryteriami ustanowionymi przez judykaturę TSUE, badającą, czy dotrzymane zostały wymagania związane z pracą świadczoną na podstawie umowy o pracę, uznane zostały przypadki nietypowego zatrudnienia. Można więc tę regułę interpretować jako wskazówkę dopuszczalności – w niepełnych ramach – zatrudniania w charakterze „pseudopracowników” osób prowadzących działalność gospodarczą w niepełnym zakresie, co z reguły ma miejsce w przypadkach samozatrudnienia. Powyższa konstatacja znajduje wzmocnienie także w praktyce tzw. „menedżerskiego zatrudnienia”[28]. Osoby zarządzające określonym przedsięwzięciem biznesowym, a w dodatku będące wyłącznymi posiadaczami udziałów w papierach wartościowych, z reguły nie występują w stosunkach prawnych w charakterze pracowników, lecz „samozatrudnionych”. Nie kwalifikują się wprawdzie do przedstawianego w niniejszym artykule modelu pracowniczego samozatrudnionych, albowiem dysponują pracownikami działającymi pod ich kierownictwem oraz – w zasadzie – mają możliwości pozyskania i korzystania z większości świadczeń przysługujących określonymi przepisami prawa pracy.
Z polskiej perspektywy de lega lata nie ma potrzeby konstruowania złożonych, odrębnych koncepcji prawnych, w jakich mogłyby występować w charakterze „pseudopracowników” osoby samozatrudnione, aktywne zawodowo, jednoosobowo wykonujące zadania i czynności polegające na świadczeniu pracy albo usług na własny rachunek. W przepisach art. 22 § 1–11 i 12 Kodeksu pracy[29] sformułowane zostały przez ustawodawcę „bezpieczniki” ograniczające, a nawet wyłączające, możliwości zastępowania pracy świadczonej w ramach stosunku pracy zatrudnieniem niepracowniczym, głównie cywilnoprawnym. Bogata judykatura orzecznictwa Sądu Najwyższego RP zgromadzona w ciągu ostatnich dwudziestu lat pełni rolę zbliżoną do tej, jaka została wprowadzona w Królestwie Hiszpanii obecnie. Conditio sine qua non zgodnego z prawem pracowniczego modelu samozatrudnienia jest dbałość instytucji publicznych, przede wszystkim Państwowej Inspekcji Pracy, o ścisłe przestrzeganie zakazu zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną w warunkach wymienionych w art. 22 § 1 k.p. w prawie polskim nie ma zakazu zatrudniania na podstawie umów cywilnoprawnych. Przeto również osoby niespełniające wymagań wykonywania pracy w ramach umowy o pracę mogą negocjować z przedsiębiorcami zasady korzystania z niektórych uprawnień, zwanych „przywilejami pracowniczymi”, gwarantowanych przepisami Kodeksu pracy.
Problemem wymagającym rozwiązania jest natomiast zakres ekspektatywy, z jakiej w ramach pracowniczego modelu samozatrudnienia mogą już obecnie korzystać jednoosobowi przedsiębiorcy świadczący pracę na własny rachunek. To jest główny problem, jaki powinien być przedyskutowany i rozwiązany. Samozatrudnieni przedsiębiorcy nie mogą być uznani za „pełnoprawnych pracowników”, którymi obecnie są osoby zatrudnione na postawie umów o pracę na czas nieokreślony, korzystające z przynależnych im uprawnień pracowniczych i socjalnych ze względu na posiadanie wystarczająco długoletniego stażu pracy. Obowiązujący Kodeks pracy dostarcza jednak dostatecznie wyraźnych wzorców z przeszłości, umożliwiających sformułowanie – w bogatszym od języka polskiego, specyficznym, profesjonalnym języku angielskim – obiektywnej konstrukcji prawnej stosowanej wobec samozatrudnionych pracowników.
Istota zamierzonego rozróżnienia musi zatem dotyczyć z jednej strony zatrudnionych mających pozycję „workers”, których stopień zależności jest zasadniczo taki sam jak pracowników – „employees”, a z drugiej strony wykonawców – workers/self-employed, którzy mają wystarczająco długi i niezależny status, aby być traktowani jako potrafiący zadbać o siebie pod odpowiednimi względami[30].
Bazzani, Tania. Pablo Sanz de Miguel. Juan Arasanz Diaz. 2021. The Definition of Worker in the Platform Economy: Exploring workers’ risks and regulatory solutions. Brussel: „Visits and Publication” Unit.
Davidov, Guy. 2005. „Who is a Worker?”. Industrial Law Journal 34(1): 57–71.
Deakin, Simon. Gillian Morris. 2012. Labour Law. Oxford: Hart Publishing.
Freedland, Mark. 2003. The Personal Employment Contract. Oxford: Oxford University Press.
GUS. 2018. Wybrane zagadnienia rynku pracy. Pracujący na własny rachunek w II kwartale 2017 r. (na podstawie wstępnych wyników badania modułowego BAEL). Self-employment in 2017, Informacje statystyczne. Warszawa: Główny Urząd Statystyczny.
Guza, Łukasz. Piotr Szymaniak. 2015. Polscy przedsiębiorcy mimo woli. Fala fałszywego samozatrudnienia. FORSAL.PL, 20 lutego, https://forsal.pl/artykuly/854595,polscy-przedsiebiorcy-mimo-woli-fala-falszywego-samozatrudnienia.html (dostęp: 16.12.2021).
Ready Mix Concrete (South East) Ltd v Minister of Pensions and National Insurance. 1968. 1 All ER 433 (Employment Law case concerning Employment Status), http://simplestudying.com (dostęp: 17.12.2021).
Risak, Martin. Thomas Dullinger. 2018. The Concept of «Worker» in EU Law: Status quo and potential for change. Brussels: European Trade Union Institute.
Świątkowski, Andrzej Marian. 2019. Elektroniczne technologie zatrudnienia ery postindustrialnej. Kraków: Wydawnictwo Naukowe Akademii Ignatianum.
Terry, Michael. Linda Dickens. 1991. European Employment and Industrial Relations Glossary: United Kingdom. London–Luxembourg: Sweet and Maxwell – Office for Official Publications of the European Communities.
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 326 z dnia 26 października 2012 r., s. 47).
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320).
Ustawa z dnia 24 czerwca 2021 r. o zmianie niektórych ustaw związanych ze świadczeniami na rzecz rodziny (Dz.U. z 2021 r. poz. 1162).
Dyrektywa 89/391/EWG z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników (Dz. Urz. UE L 183, s. 1; wydanie specjalne PL 05/t. 1, s. 349).
Dyrektywa 91/533/EWG z dnia 14 października 1991 r. w sprawie obowiązku pracodawcy dotyczącego informowania pracowników o warunkach stosowanych do umowy lub stosunku pracy (Dz. Urz. UE L 288 z dnia 18 października 1991 r., s. 32).
Dyrektywa 92/85/EWG z dnia 3 czerwca 1996 r. dotycząca urlopu rodzicielskiego (Dz. Urz. UE L 145, s. 4; wydanie specjalne PL 05/t. 2, s. 285).
Dyrektywa 96/71/WE z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. Urz. UE L 18, s. 1; wydanie specjalne PL 05/t. 2, s. 431).
Dyrektywa 97/81/WE z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca porozumienia ramowego w sprawie pracy w niepełnym wymiarze godzin (Dz. Urz. UE L 14, s. 9; wydanie specjalne PL 05/t. 3, s. 267).
Dyrektywa 99/70/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. dotycząca porozumienia w sprawie pracy na czas określony (Dz. Urz. UE L 175, s. 43; wydanie specjalne PL 05/t. 3, s. 368).
Dyrektywa 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz. Urz UE L 82, s. 16; wydanie specjalne PL 05/t. 4, s. 98).
Dyrektywa 98/59/WE z dnia 22 października 2008 r. w sprawie ochrony pracowników wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz. Urz. UE L 283, s. 36).
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/1152 z dnia 2 czerwca 2019 r. w sprawie przejrzystych i przewidywalnych warunków pracy w Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE L 186 z dnia 11 lipca 2019 r., s. 105).
Wyrok TSUE z dnia 27 listopada 1974 r. w sprawie C-36/74 Walrave, ECLI:EU:C:1974:140.
Wyrok TSUE z dnia 12 grudnia 1974 r. w sprawie C-36/74 B.N.O. Walrave, L.J.N. Koch v Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie i Federación Española Ciclismo, EU:C:1974:140.
Wyrok TSUE z dnia 8 kwietnia 1976 r. w sprawie C-43/45 Defrenne, ECLI:EU:C:1976:56.
Wyrok TSUE z dnia 14 lipca 1976 r. w sprawie C-13/76 Gaetano Donà v Mario Mantero, EU:C:1975:115.
Wyrok TSUE z dnia 23 marca 1982 r. w sprawie C-53/81 D.M. Levin v Staatssecretaris van Justitie, ECLI:EU:C:1982:105.
Wyrok TSUE z dnia 3 lipca 1986 r. w sprawie 66/85 Deborah Lawrie-Blum v Land Baden-Württemberg, ECLI:EU:C:1986:284.
Wyrok TSUE z dnia 14 grudnia 1989 r. w sprawie C-3/87 The Queen v Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Agegate Ltd, ECLI:EU:C:1989:650.
Wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-22/98 Postępowanie karne przeciwko Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV i Adia Interim NV. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Hof van Beroep Gent – Belgia, ECLI:EU:C:1999:419.
Wyrok TSUE z dnia 3 stycznia 2004 r. w sprawie C-256/01 Debra Allonby v Accrington & Rossendale College, Education Lecturing Services, trading as Protocol Professional and Secretary of State for Education and Employment, ECLI:EU:C:2004:18.
Wyrok TSUE z dnia 13 stycznia 2004 r. w sprawie C-256/01 Debra Allonby v Accrington & Rossendale College, Education Lecturing Services, trading as Protocol Professional i Secretary of State for Education and Employment (2001), CA, ILRR 224, Zbiór Orzeczeń 2004 I-0073, 2004 ECJ; ECLI:EU:C:2004:18, pkt 67–68.
Wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-94/07 Andrea Raccanelli v Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften eV., ECI:EU:C:2008:425.
Wyrok TSUE z dnia 4 lutego 2010 r. w sprawie C-14/09 Hava Genc v Land Berlin, ECLI:EU:C:2010:57.
Wyrok TSUE z dnia 11 października 2010 r. w sprawie C-232/09 Dita Danosa v LKB Līzings SIA, EU:C:2010:674.
Wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie C-46/12 N.L. v Styrelsen for Videregående Uddannelser og Uddannelsesstøtte, ECLI:EU:C:2013:97, pkt 47.
Wyrok TSUE z dnia 10 września 2014 r. w sprawie C-270/13 Iraklis Haralambidis v Calogero Casilli, ECLI:EC:C:2014:2185.
Wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2014 r. w sprawie C-413/13 FNV Kunsten Informatie en Media v Staat der Nederlanden, ECLI:EU:C:2014.
Wyrok TSUE z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-316/13 Gérard Fenoll v Centre d’aide par le travail „La Jouvene”, association de parents et d’amis de personnes handicapées mentales (APEI) d’Avignon, ECLI:EU:C:2015:200, pkt 29.
Wyrok TSUE z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie C-229/14 Ender Balkaya v Kiesel Abbruch- und Recycling Technik GmbH, EU:C:2015:455.
Wyrok TSUE z dnia 1 października 2015 r. w sprawie 432/14 O v Bio Philippe Auguste SARL, ECLI:EU:C:2015:643Wyrok Sądu Apelacyjnego Wielkiej Brytanii – Employment Appeal Tribunal w sprawie Byrne Brothers (Formwork) Ltd v Baird, 2002 IRLR 96.
EWCA Civ 1370, https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2021/1370.html (dostęp: 17.12.2021).
Received: 4.04.2022. Verified: 24.05.2022. Revised: 27.06.2022. Accepted: 13.07.2022.