Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica, 101, 2022
https://doi.org/10.18778/0208-6069.101.01

Tomasz Duraj^*

https://orcid.org/0000-0003-1561-5916

Prawny model ochrony pracy na własny rachunek – wprowadzenie do dyskusji^[1]

Legal Model of the Protection of Self-employment – Introduction to the Discussion

Prezentowany Czytelnikowi tom stanowi zwieńczenie IV Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej z cyklu „Nietypowe stosunki zatrudnienia”, zorganizowanej w dniach 8–9 grudnia 2021 r. przez Centrum Nietypowych Stosunków Zatrudnienia na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. Tematem konferencji była problematyka związana z poszukiwaniem optymalnego modelu prawnej ochrony pracy na własny rachunek w Polsce. Wydarzenie to stanowiło element promocji grantu naukowego realizowanego pod kierunkiem prof. UŁ Tomasza Duraja w ramach międzynarodowego projektu finansowanego ze środków Narodowego Centrum Nauki pt. „w poszukiwaniu prawnego modelu samozatrudnienia w Polsce. Analiza prawnoporównawcza”. Podjęte w toku konferencji zagadnienie jest niezwykle interesujące od strony naukowo-badawczej, a jednocześnie przysparza wielu problemów i kontrowersji zarówno w doktrynie prawa, jak i w praktyce. Wielowymiarowość, wielowątkowość, złożoność oraz interdyscyplinarny charakter podjętej problematyki zasługują na osobne opracowanie. Widać to po zamieszczonych w publikacji artykułach, które dotykają fundamentalnych dla pracy na własny rachunek zagadnień, takich jak: wolność pracy, swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, swoboda wyboru formy aktywności zarobkowej, pojęcie osoby pracującej na własny rachunek czy też uzasadnienie, zakres oraz kryteria ochrony samozatrudnionych w Polsce. W tomie zostały również poddane analizie wybrane obszary ochrony pracujących na własny rachunek, które powinny składać się na jej prawny model. Poszczególne opracowania dotyczą ochrony samozatrudnionych w zakresie: bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, niedyskryminacji i równego traktowania, mobbingu, prawa do wypoczynku czy uprawnień zbiorowych. Szeroką perspektywę analizowanej materii uzupełniają teksty, w których praca na własny rachunek jest rozpatrywana przez pryzmat innych gałęzi prawa: podatkowego, ubezpieczeniowego, karnego, handlowego czy prawa własności intelektualnej. Publikację zamyka ciekawy artykuł poświęcony nietypowym stosunkom zatrudnienia w Brazylii po reformie prawa pracy.

O doniosłości problematyki prawnej ochrony pracy na własny rachunek świadczy popularność tej formy aktywności zarobkowej w Polsce. Według szacunków GUS w I kwartale 2020 r. liczba osób pracujących na własny rachunek w naszym kraju kształtowała się na poziomie ok. 1,33 mln. Natomiast po okresie pandemii COVID-19 badania GUS wykazały, że liczba ta wzrosła do blisko 1,39 mln (IV kwartał 2021 r.). Jak czytamy w opracowaniu GUS, w latach 2012–2015 liczba samozatrudnionych utrzymywała się na niezmienionym poziomie 1,1 mln osób, a w 2016 r. wzrosła o ok. 4,5%, zaś w 2017 r. o 4,3% (Szkwarek 2019). Widać zatem wyraźnie stałą tendencję wzrostową. O powszechności występowania samozatrudnienia decyduje przede wszystkim potrzeba ograniczania kosztów działalności prowadzonej przez podmiot zlecający pracę oraz jego obciążeń publicznoprawnych. Wykorzystując pracę na własny rachunek, podmiot zlecający uwalania się od kosztów, jakie wiążą się z zapewnieniem odpowiedniego poziomu ochrony i przywilejów na gruncie stosunku pracy, w tym od tzw. ryzyka socjalnego. Dodatkowo przerzuca na samozatrudnionych daniny o charakterze publicznoprawnym, zarówno gdy chodzi o składki na podatek dochodowy, jak i na obowiązkowe ubezpieczenie społeczne. Ponadto zlecanie pracy osobom fizycznym prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą prowadzi do uelastycznienia procesu świadczenia pracy oraz umożliwia podmiotom zamawiającym realizację racjonalnej polityki zatrudnienia, w ramach której istnieje możliwość szybkiego dostosowania poziomu zatrudnienia w przedsiębiorstwie do zmieniającej się koniunktury gospodarczej, bez potrzeby respektowania przepisów prawa pracy. W tym zakresie zlecający nie jest związany ograniczeniami dopuszczalności rozwiązywania stosunków pracy składającymi się na powszechną oraz szczególną ochronę trwałości zatrudnienia pracowniczego. Ma to istotne znaczenie zwłaszcza w Polsce, gdzie mamy do czynienia z niestabilną sytuacją ekonomiczną, a w konsekwencji ze zmiennością popytu i podaży na pracę.

Kolejnym powodem, dla którego stosowanie samozatrudnienia stało się powszechne, jest możliwość bardziej efektywnego wykorzystania potencjału pracy ludzkiej. Podmiot zlecający nie jest bowiem związany ograniczeniami, jakie przepisy prawa pracy wprowadzają co do zakresu pozostawania pracownika w dyspozycji pracodawcy. Nie obowiązują tu w szczególności: maksymalne dobowe i tygodniowe normy czasu pracy, gwarantowane okresy odpoczynku czy ograniczenia dopuszczalności pracy w godzinach nadliczbowych bądź w porze nocnej. Podmiot zlecający pracę samozatrudnionym ma także znacznie większe możliwości efektywnej ochrony swoich interesów majątkowych. po pierwsze, osoba pracująca na własny rachunek – w przeciwieństwie do pracownika – zawsze ponosi pełną odpowiedzialność materialną zarówno za rzeczywiste straty, jak i za utracone korzyści. po drugie, istnieje możliwość wprowadzenia do kontraktu dodatkowych mechanizmów prawnych, niedopuszczalnych na gruncie stosunku pracy, które pozwolą na skuteczne wyegzekwowanie roszczeń majątkowych od samozatrudnionego (takich jak: kara umowna, weksel in blanco czy poręczenie zewnętrzne). Nie do przecenienia jest również daleko idąca swoboda kształtowania relacji obowiązująca w ramach umów cywilnoprawnych, wynikająca z art. 3531 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny^[2]. Dzięki niej strony (zwłaszcza podmiot zlecający) mają możliwość w miarę dowolnego kształtowania wzajemnych praw i obowiązków, co nie wchodzi w rachubę na gruncie stosunku pracy, gdzie ma zastosowanie zasada uprzywilejowania pracownika (art. 18 Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy^[3]). Strony umów cywilnoprawnych mogą w szczególności wprowadzać postanowienia zwiększające motywację samozatrudnionego do lepszej i bardziej wydajnej pracy (np. kryteria oceny efektywności, wynikowe systemy wynagradzania, odpowiedzialność wynikowa). To pozwala ograniczyć ryzyko gospodarcze prowadzonej działalności. Patrząc natomiast na analizowaną kwestię z perspektywy osoby pracującej zarobkowo na własny rachunek, atrakcyjność tej formy aktywności wynika z potrzeby bycia niezależnym i autonomicznym wykonawcą, który nie podlega w procesie świadczenia pracy ścisłemu kierownictwu pracodawcy, posiadającemu prawo do bieżącego konkretyzowania obowiązków wykonawcy pracy w drodze wiążących poleceń.

Konsekwencją upowszechnienia się w Polsce samozatrudnienia jest konieczność rozszerzania niektórych uprawnień pracowniczych, do niedawna zastrzeżonych wyłącznie dla stosunku pracy, na tę formę świadczenia pracy (Duraj 2018a, 37 i n.; 2020a, 15 i n.). De lege lata osoby pracujące zarobkowo na własny rachunek korzystają z ochrony w obszarze: życia i zdrowia, niedyskryminacji i równego traktowania, gwarantowanej płacy minimalnej i wynagrodzenia za pracę, macierzyństwa i rodzicielstwa oraz uprawnień zbiorowych. Gdy chodzi o ochronę w zakresie życia i zdrowia, samozatrudnieni objęci są przepisami Kodeksu pracy. Zgodnie z art. 304 § 1 tego aktu pracodawca jest zobowiązany do zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy osobom prowadzącym w zakładzie pracy lub w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę na własny rachunek działalność gospodarczą. Obowiązek ten dotyczy również przedsiębiorców niemających statusu pracodawców, jeżeli organizują pracę samozatrudnionych (art. 304 § 3 k.p.). Przepisy te odsyłają do art. 207 § 2 k.p., w którym ustawodawca określił katalog podstawowych (nie wszystkich jednak) obowiązków pracodawcy w zakresie ochrony zdrowia i życia pracowników. Oznacza to, że wskazane wyżej podmioty zlecające pracę samozatrudnionym muszą zapewnić im standard ochrony w obszarze bezpiecznych i higienicznych warunków pracy zbliżony do tego, jaki gwarantuje się pracownikom zatrudnionym na podstawie stosunku pracy (szerzej zob. Wyka 2007, 331 i n.; Wyka 2000, 161 i n.; Mędrala 2015, 143 i n.; Raczkowski 2019, 66 i n.; Duraj 2022).

Z kolei Ustawa z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów UE w zakresie równego traktowania^[4] rozciągnęła na wszystkie osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą ochronę przed dyskryminacją. Akt ten służy przeciwdziałaniu naruszeniom zasady równego traktowania, przez co należy rozumieć traktowanie osób fizycznych w sposób będący jednym lub kilkoma z następujących zachowań: dyskryminacją bezpośrednią, dyskryminacją pośrednią, molestowaniem, molestowaniem seksualnym, a także mniej korzystnym traktowaniem osoby fizycznej wynikającym z odrzucenia molestowania lub molestowania seksualnego lub podporządkowania się molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu, oraz zachęcanie do takich zachowań i nakazywanie tych zachowań (art. 3 pkt 5 w zw. z art. 1 ust. 1). Wadą ustawy równościowej jest to, że ogranicza ona w odniesieniu do samozatrudnionych katalog kryteriów prawnej ochrony przed dyskryminacją i nierównym traktowaniem jedynie do enumeratywnie wskazanych tam cech. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 2 tego aktu w zakresie warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej lub zawodowej zakazuje się nierównego traktowania osób fizycznych ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną (szerzej zob. Barzycka-Banaszczyk 2019, 6 i n.).

W powyższą tendencję wpisuje się również ustawa nowelizująca Kodeks pracy z dnia 24 lipca 2015 r., która weszła w życie 2 stycznia 2016 r.^[5], wprowadzając mechanizmy prawne rozciągające pewne uprawnienia związane z rodzicielstwem na osoby samozatrudnione, o ile są one objęte ubezpieczeniem społecznym w razie choroby i macierzyństwa (szerzej zob. Duraj 2019, 341 i n.). W szczególności ustawodawca przyznał ubezpieczonej (matce dziecka) oraz ubezpieczonemu (ojcu dziecka lub innemu członkowi najbliższej rodziny) prawo do zasiłku macierzyńskiego za okres odpowiadający okresowi urlopu macierzyńskiego oraz urlopu rodzicielskiego (w sytuacji ojców – także urlopu ojcowskiego). W przypadku samozatrudnionej matki jedyną przesłanką nabycia tego uprawnienia jest fakt urodzenia dziecka lub przyjęcia go na wychowanie, a w odniesieniu do samozatrudnionego ojca (innego członka najbliższej rodziny) – zaprzestanie działalności zarobkowej w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem (por. m.in. Mędrala 2016, 24 i n.; Babińska-Górecka 2018, 127 i n.; Latos-Miłkowska 2019, 71 i n.).

Również Ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw^[6] od 1 stycznia 2017 r. objęła osoby pracujące zarobkowo na własny rachunek na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług podobnych do zlecenia (art. 750 k.c.) ochroną w zakresie płacy minimalnej (por. Tomanek 2017, 13 i n.; Duraj 2021b, 49 i n.; Maniewska 2019, 29 i n.; Sobczyk 2012, 2 i n.), o ile wykonują działalność gospodarczą osobiście, bez angażowania pracowników lub zawierania umów ze zleceniobiorcami (w 2022 r. stawka tej płacy wynosi 19,70 zł brutto za godzinę). Dotyczy to tych osób fizycznych, które świadcząc określone prace na rzecz podmiotu zlecającego, nie decydują o miejscu i czasie realizacji powierzonych zadań, a ich wynagrodzenie nie ma charakteru wyłącznie prowizyjnego (art. 8d ust. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Ponadto płaca minimalna samozatrudnionych korzysta z ochrony polegającej na zakazie zrzekania się prawa do wynagrodzenia i zakazie przenoszenia tego prawa na osoby trzecie, a także wymogu co do formy pieniężnej wypłaty wynagrodzenia oraz częstotliwości wypłaty wynagrodzenia (w przypadku umów zawartych na czas dłuższych niż 1 miesiąc – co najmniej raz w miesiącu, art. 8a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę).

Tendencję w zakresie rozszerzania uprawnień ochronnych na osoby pracujące zarobkowo na własny rachunek widać również na gruncie zbiorowego prawa pracy. Od 1 stycznia 2019 r. obowiązuje Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o związkach zawodowych oraz niektórych innych ustaw^[7], która rozciągnęła prawo tworzenia i wstępowania do związków zawodowych na osoby wykonujące na własny rachunek pracę zarobkową. Chodzi tu o samozatrudnionych, którzy świadczą pracę za wynagrodzeniem, jeżeli nie zatrudniają do tego rodzaju pracy innych osób oraz posiadają prawa i interesy związane z wykonywaniem pracy, które mogą być reprezentowane i bronione przez związek zawodowy (art. 2 ust. 1 w zw. z art. 11 pkt 1 Ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych^[8]). Dzięki przynależności związkowej (możliwości zakładania związków niepracowniczych lub przystępowania do związków pracowniczych na tych samych zasadach co pracownicy) osoby pracujące zarobkowo na własny rachunek mogą ubiegać się o rozszerzenie ochrony w wymiarze indywidualnym, zwłaszcza w zakresie: wynagrodzenia, czasu pracy, urlopów wypoczynkowych i rodzicielskich oraz innych płatnych przerw w pracy czy trwałości zatrudnienia. Ponadto członkostwo w organizacjach związkowych otwiera samozatrudnionym drogę do gwarancji i przywilejów w zakresie zbiorowego prawa pracy (immanentnie związanych z prawem koalicji), w ramach których przysługuje im: prawo do rokowań mających na celu zawarcie układu zbiorowego pracy i innych porozumień zbiorowych; prawo do rokowań, w szczególności w celu rozwiązywania sporów zbiorowych, a także prawo do organizowania strajków i innych form protestu w granicach określonych w ustawie (szerzej zob. Baran 2018, 2 i n.; Grzebyk, Pisarczyk 2019, 81 i n.; Duraj 2020b, 67 i n.; 2021a, 63 i n.). Osoby pracujące zarobkowo na własny rachunek, działając w strukturach związkowych, mogą też korzystać z przywilejów, jakie ustawodawca wiąże z pełnieniem funkcji w związkach zawodowych, takich jak płatne przerwy w świadczeniu pracy o charakterze doraźnym lub stałym czy ochrona trwałości kontraktu cywilnoprawnego (szerzej zob. Duraj 2021c, 83 i n.).

Działania polskiego ustawodawcy w zakresie rozszerzania ochrony prawnej na osoby pracujące na własny rachunek należy ocenić pozytywnie jako, co do zasady^[9], zgodne zarówno ze standardami prawa międzynarodowego i unijnego, jak i z normami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.^[10] Regulacje międzynarodowe i unijne wyznaczają bowiem rozbudowane gwarancje przysługujące każdej osobie świadczącej pracę, niezależnie od podstawy prawnej jej wykonywania, również samozatrudnionym. Ustawodawca międzynarodowy i unijny wprowadza unormowania ochronne dla wszystkich ludzi pracy (ang. workers, fr. travailleurs) w zakresie: bezpieczeństwa i higieny pracy, niedyskryminacji i równego traktowania, poszanowania godności, wynagrodzenia, wypoczynku, a także uprawnień rodzicielskich czy zbiorowych, w tym prawa koalicji (por. Duraj 2018b, 127 i n.). Unia Europejska podczas Szczytu Społecznego na rzecz Sprawiedliwego Zatrudnienia i Wzrostu Gospodarczego w Göteborgu dnia 17 listopada 2017 r., w przyjętym tzw. Europejskim Filarze Praw Socjalnych, ustanowiła zasadę, w myśl której „bez względu na rodzaj i czas trwania ich stosunku pracy, pracownicy i, w porównywalnych warunkach, osoby samozatrudnione mają prawo do odpowiedniej ochrony socjalnej” (rozdział III, zasada nr 12). Także Konstytucja RP szeroko określa gwarancje ochronne (Gersdorf 2019, 2 i n.), które adresowane są nie tylko do pracowników zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, ale również do innych obywateli czy ludzi pracy, w tym do osób pracujących zarobkowo na własny rachunek. Przykładowo można tu przywołać konstytucyjne przepisy regulujące: prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 66 ust. 1); prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1); prawo rodziny do pomocy ze strony państwa (art. 71); prawo do równości i niedyskryminacji (art. 32), ze szczególnym uwzględnieniem równości kobiet i mężczyzn w życiu rodzinnym oraz w przedmiocie kształcenia, zatrudnienia i awansów, prawa do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk i pełnienia funkcji (art. 33), czy wreszcie prawo do zrzeszania się w związkach zawodowych (art. 59 ust. 1). Nie można także zapominać o art. 24 Konstytucji RP, w myśl którego praca znajduje się pod ochroną Rzeczypospolitej Polskiej, a państwo sprawuje nadzór nad warunkami wykonywania pracy. Z przepisu tego wynika szczególny obowiązek państwa do uchwalania norm prawnych chroniących pracę obywateli. Ochronie tej ma podlegać każdy rodzaj pracy, w tym również praca świadczona w warunkach samozatrudnienia (szerzej zob. Sobczyk 2013, 51 i n.; por. też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lutego 2010 r., P 20/09, LEX nr 559164; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2004 r., II PK 29/04, OSNP 2005, nr 7, poz. 97).

Trudno jednak de lege lata mówić o istnieniu w Polsce prawnego modelu ochrony samozatrudnionych. Wręcz przeciwnie, nawet pobieżna analiza cytowanych wyżej unormowań pokazuje całkowity brak systemowego i kompleksowego podejścia do tej kwestii. Mamy do czynienia z przypadkowością i fragmentarycznością rozwiązań prawnych przyjmowanych w zakresie ochrony samozatrudnionych. Zmiany w tym obszarze dokonywane są często ad hoc, bez spójnej i przemyślanej koncepcji, także pod wpływem czynników politycznych. Regulacje prawne w zakresie ochrony osób pracujących zarobkowo na własny rachunek nie są właściwie skorelowane z normami międzynarodowymi, unijnymi i Konstytucją RP. Brakuje definicji legalnej pojęcia „samozatrudniony”, co negatywnie wpływa na precyzyjne określenie zakresu podmiotowego tej ochrony. Uprawnienia gwarantowane osobom pracującym zarobkowo na własny rachunek są rozproszone w wielu aktach prawnych, które posługują się zróżnicowaną siatką pojęciową oraz nieuzasadnionymi kryteriami wyznaczającymi zakres tej ochrony. Często kryteria te są niezrozumiałe z punktu widzenia właściwości i celów danej ochrony. Najlepiej widać to na przykładzie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, która uzależnia możliwość stosowania wobec samozatrudnionych gwarancji w zakresie płacy minimalnej od dwóch kwestii: decyzyjności co do miejsca i czasu świadczenia usług oraz prowizyjnego charakteru wynagrodzenia. Dziwi fakt, że polski ustawodawca, rozszerzając zakres podmiotowy ochrony w obszarze płacy minimalnej na osoby pracujące na własny rachunek, w ogóle nie wziął pod uwagę kryterium zależności ekonomicznej od podmiotu zlecającego, które w tym przypadku, ze względu na istotę ochrony oraz alimentacyjny charakter wynagrodzenia, powinno mieć decydujący wpływ (szerzej zob. Duraj 2021b, 63 i n.). Takie kryterium stosowania gwarancji ochronnych wobec samozatrudnionych występuje w ustawodawstwach niektórych krajów europejskich, np. Hiszpanii czy Włoch. Niestety polski ustawodawca w ogóle nie dostrzega kryterium zależności ekonomicznej jako przesłanki decydującej o zakresie ochrony socjalnej osób pracujących na własny rachunek, co moim zdaniem należy ocenić negatywnie.

Istotnym mankamentem polskiej regulacji ochrony samozatrudnionych jest brak unormowań dedykowanych tej kategorii wykonawców pracy, które uwzględniałyby specyfikę ich funkcjonowania w obrocie prawnym. Ustawodawca w wielu przypadkach idzie na skróty i przyznając określone uprawnienia osobom pracującym zarobkowo na własny rachunek, szeroko korzysta z odesłań do przepisów prawa pracy regulujących ochronę pracowników poprzez ich odpowiednie stosowanie. Z opisaną sytuacją mamy do czynienia choćby w przypadku ochrony życia i zdrowia czy uprawnień zbiorowych (por. np. Duraj 2020b, 67 i n.). Takie konstrukcje prawne należy uznać za nieprawidłowe, a w wielu przypadkach wręcz szkodliwe dla efektywnej ochrony samozatrudnionych. Rodzą one szereg problemów natury interpretacyjnej, kreując niepewność sytuacji prawnej osób pracujących na własny rachunek w kontekście stosowania w praktyce gwarantowanych im uprawnień. Poza tym stosowanie mechanizmu odesłań do przepisów regulujących ochronę pracowników bardzo często prowadzi do nieuzasadnionego zrównywania zakresu gwarancji ochronnych przewidzianych dla samozatrudnionych i pracowników. Taka sytuacja dotyczy ochrony działaczy związkowych oraz prawa do strajku i innych form protestu. Budzi to uzasadnione wątpliwości zarówno natury aksjologicznej, jak i prawnej, stanowiąc nadmierną ingerencję polskiego ustawodawcy: w obowiązującą na podstawie art. 3531 k.c. zasadę swobody umów, w konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP) oraz w zasadę uczciwej (wolnej) konkurencji (art. 9 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców^[11]).

Zastanawiając się de lege ferenda nad optymalnym modelem prawnej ochrony pracy na własny rachunek w Polsce, warto wskazać cztery zasadnicze koncepcje sformułowane w tym obszarze przez A. Perullego w raporcie dotyczącym samozatrudnienia, przygotowanym na zlecenie Komisji Europejskiej (Perulli 2011, 112 i n.). Pierwsza z nich opiera się na utrzymaniu status quo, w ramach którego samozatrudnienie powinno być regulowane wyłącznie przepisami prawa cywilnego, w ramach którego strony same decydują, zgodnie z zasadą swobody umów, o wzajemnych relacjach i ewentualnej ochronie gwarantowanej umową cywilnoprawną. W tym modelu ustawodawca w ogóle nie ingeruje w stosunki pomiędzy osobą pracującą na własny rachunek a jej kontrahentem. Druga koncepcja polega na wyodrębnieniu samozatrudnionych ekonomicznie zależnych jako osobnej grupy wykonawców pracy, która występuje pomiędzy pracownikami zatrudnionymi na podstawie stosunku pracy a zwykłymi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą, i objęciu jej prawną ochroną (zob. np. Ludera-Ruszel 2017, 56; Musiała 2014, 69 i n.). Trzeci model sprowadza się do włączenia osób pracujących zarobkowo na własny rachunek w warunkach zależności ekonomicznej w zakres stosunku pracy. Polegałoby to na rozszerzeniu przesłanki pracowniczego podporządkowania o kryterium zależności ekonomicznej od podmiotu zatrudniającego. W tym ujęciu samozatrudnieni pozostający w takiej zależności mieliby status pracowniczy i korzystaliby z takiego samego zakresu ochrony jak wszyscy pracownicy (por. np. Świątkowski 2001, 290). Czwarta koncepcja opiera się na stworzeniu katalogu podstawowych praw socjalnych mających zastosowanie do wszystkich form świadczenia pracy bez względu na ich podstawę prawną. Zakłada ona przekształcenie prawa pracy w prawo zatrudnienia, w ramach którego kwestie dotyczące stosunku pracy miałyby stanowić jeden z działów kodeksu zatrudnienia. Takie rozwiązania obowiązują w Niemczech, gdzie ustawodawca stworzył jedną regulację dla wszystkich praw socjalnych i stopniowo wprowadził kodeks socjalny (Sozialgesetzbuch).

Według mnie należy zastanowić się nad przyjęciem w Polsce modelu mieszanego, którego najważniejszym fundamentem byłaby odrębna ustawa regulująca w sposób kompleksowy ochronę osób pracujących zarobkowo na własny rachunek, ograniczająca do niezbędnego minimum mechanizm odesłań do odpowiedniego stosowania przepisów normujących sytuację pracowników. Takie rozwiązanie obowiązuje w Hiszpanii, gdzie uchwalono ustawę 20/2007 z dnia 11 lipca 2007 r. – Prawo samozatrudnionych, wyznaczającą zakres ochrony dla tej kategorii wykonawców (Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo^[12]). Polska regulacja powinna uwzględniać specyfikę aktywności zarobkowej samozatrudnionych, w tym wymienione wyżej zasady: swobody umów, wolności prowadzenia działalności gospodarczej i uczciwej konkurencji. Ustawa dotycząca osób pracujących zarobkowo na własny rachunek musi gwarantować im dwustopniowy model ochrony.

Pierwszy stopień powinien obejmować wszystkich samozatrudnionych, którzy osobiście, na własną odpowiedzialność i ryzyko, świadczą w charakterze przedsiębiorcy usługi na rzecz przynajmniej jednego podmiotu zlecającego w warunkach B2B. Na tym poziomie istnieje potrzeba stworzenia katalogu podstawowych praw socjalnych mających zastosowanie do wszystkich osób fizycznych wykonujących pracę zarobkową bez względu na podstawę prawną. Odwołując się do standardów prawa międzynarodowego, unijnego oraz przepisów Konstytucji RP (również do zasady sprawiedliwości społecznej – art. 2 oraz zasady równości wobec prawa – art. 32), polski ustawodawca powinien zapewnić tu samozatrudnionym: ochronę życia i zdrowia, ochronę przed dyskryminacją i nierównym traktowaniem^[13], ochronę godności osoby ludzkiej^[14], ochronę kobiet zaraz po urodzeniu dziecka, prawo do zasiłku macierzyńskiego^[15], a także prawo koalicji i wynikającą z niego ochronę układową oraz ochronę trwałości kontraktu cywilnoprawnego działacza związkowego.

Drugi stopień ochrony musi natomiast dotyczyć jedynie tych osób pracujących zarobkowo na własny rachunek, które osobiście świadczą swoje usługi w warunkach zależności ekonomicznej od konkretnego podmiotu zlecającego. Chodzi zatem o stworzenie odrębnej kategorii samozatrudnionych ekonomicznie zależnych, która będzie sytuowana pomiędzy pracownikami zatrudnionymi na podstawie stosunku pracy a zwykłymi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą. Im właśnie odrębna ustawa powinna zagwarantować najszerszy zakres uprawnień i przywilejów, najbardziej zbliżony do standardu pracowniczego. W szczególności samozatrudnionym ekonomicznie zależnym należy zapewnić: prawo do minimalnego wynagrodzenia za pracy oraz ochronę tego wynagrodzenia, prawo do wypoczynku (zob. np. Stefański 2018, 99 i n.), prawo do płatnego urlopu połogowego w związku z urodzeniem dziecka, prawo do powstrzymywania się od pracy niebezpiecznej z gwarancją wynagrodzenia, prawo do płatnych przerw związanych z pełnieniem funkcji działacza związkowego, prawo do strajku oraz prawo do postępowania przed sądem pracy (por. Baran, Florczak 2021, 23 i n.). Uważam jednak, że ochrona osób pracujących zarobkowo na własny rachunek nie może być zrównana z ochroną, jaką ustawodawca gwarantuje pracownikom, którzy świadczą pracę w warunkach podporządkowania. Stanowiłoby to nadmierną ingerencję w zasady: swobody umów, wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz uczciwej konkurencji. Skutkowałoby również zaburzeniem relacji między pracą a kapitałem. To pracownikom należy zapewnić najdalej idące uprawnienia. Model zatrudnienia pracowniczego musi bowiem gwarantować najszerszy (najpełniejszy) zakres ochrony, która powinna rekompensować pracownikowi permanentny stan podporządkowania względem pracodawcy. Funkcja ochronna prawa pracy, która leży u podstaw powstania i rozwoju tej gałęzi prawa, musi dotyczyć przede wszystkim osób posiadający status pracowniczy (por. Wagner 2002, 378).

Aby można było przyjąć w odrębnej ustawie dwustopniowy model ochrony samozatrudnionych, konieczne jest opracowanie odpowiedniej siatki pojęciowej. W tym zakresie zasadniczą rolę odgrywa potrzeba zdefiniowania terminów: „samozatrudniony” oraz „samozatrudniony ekonomicznie zależny”. „Samozatrudniony” to osoba fizyczna zajmująca się osobistym świadczeniem pracy na rzecz przynajmniej jednego przedsiębiorcy, jednostki organizacyjnej niebędącej przedsiębiorcą lub gospodarstwa rolnego (podmiot zlecający), na własną odpowiedzialność, ryzyko i poza zakresem kierownictwa tego podmiotu, w warunkach zarejestrowanej działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo przedsiębiorców, która w tym celu nie zatrudnia pracowników i nie angażuje do pracy osób na podstawie umów cywilnoprawnych. Jeśli zaś chodzi o zdefiniowanie terminu „samozatrudniony ekonomicznie zależny”, należy zastanowić się nad przyjęciem formuły zależności, która będzie łatwa do weryfikacji na podstawie obiektywnych kryteriów. Ustawodawca hiszpański w art. 11 uznał, że dotyczy to tych osób pracujących zarobkowo na własny rachunek, którzy od jednego kontrahenta osiągają co najmniej 75% swoich dochodów. Podobna sytuacja występuje w prawie niemieckim, w którym próg dochodowy wynosi 50% (Opinion of the European Economic and Social Committee: New trends in self-employed work: the specific case of economically dependent self-employed work of 29 April 2010, SOC/344-CESE 639/2010, 7–8). Ponieważ jednak w praktyce, jak pokazują doświadczenia hiszpańskie, obiektywna weryfikacja tego kryterium jest bardzo kłopotliwa i zachęca do nadużyć^[16], warto zastanowić się nad przyjęciem godzinowego kryterium zależności, które zostało zaproponowane w projekcie indywidualnego kodeksu pracy z 2018 r. Zgodnie z art. 177 § 1 tego projektu samozatrudnionym ekonomicznie zależnym staje się osoba zajmująca się świadczeniem usług, wykonująca je samodzielnie na rzecz konkretnego przedsiębiorcy, jednostki organizacyjnej niebędącej przedsiębiorcą lub gospodarstwa rolnego (kontrahent), w sposób bezpośredni, przeciętnie w wymiarze co najmniej 21 godzin na tydzień, przez okres co najmniej 182 dni^[17].

Dopełnieniem proponowanego de lege ferenda modelu ochrony samozatrudnionych w Polsce powinno być wprowadzenie mechanizmów w zakresie skutecznego przeciwdziałania podejmowaniu pracy na własny rachunek w celu obejścia prawa pracy. Walka ze zjawiskiem wykorzystywania samozatrudnienia do pracy w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy, co jest sprzeczne z przepisami prawa pracy, w szczególności zaś z art. 22 k.p., obecnie nie jest efektywna. Według przybliżonych szacunków liczba fikcyjnie samozatrudnionych w naszym kraju wynosi obecnie ok. 500 tys. osób i ciągle rośnie (szerzej zob. Duraj 2017, 103 i n.). Wielu z nich z powodzeniem mogłoby korzystać wprost z pracowniczych gwarancji ochronnych, nie zaś jako osoby prowadzące na własny rachunek jednoosobową działalność gospodarczą. W tym celu polski ustawodawca powinien doprecyzować w art. 22 § 1 k.p. pojęcie „kierownictwa pracodawcy” poprzez wskazanie, że chodzi o kierownictwo, które uprawnia pracodawcę do konkretyzacji – w drodze wiążących poleceń – obowiązków pracowniczych. Taki element nie występuje przy pracy wykonywanej w warunkach samozatrudnienia. Dawałoby to Państwowej Inspekcji Pracy oraz sądom pracy ustalającym istnienie stosunku pracy dodatkowy instrument w walce ze zjawiskiem podejmowania pracy na własny rachunek w celu obejścia prawa pracy. Ponadto należy apelować do wskazanych tu organów o bardziej efektywną i skuteczną walkę ze zjawiskiem fikcyjnego samozatrudnienia przy wykorzystaniu obowiązujących już mechanizmów. Pozwoliłoby to urealnić ochronę osób, które w rzeczywisty sposób pracują zarobkowo na własny rachunek.

Przedstawione w opracowaniu postulaty de lege ferenda należy traktować jako głos w dyskusji nad optymalnym modelem prawnej ochrony pracy na własny rachunek w Polsce i przyczynek do szerszej debaty nad tym zagadnieniem w środowisku naukowców i praktyków zajmujących się szeroko rozumianym prawem zatrudnienia. W nurt tej dyskusji doskonale wpisują się opracowania prezentowane w niniejszym tomie, które polecamy uwadze Czytelników.

^* Tomasz Duraj, Uniwersytet Łódzki, Katedra Prawa Pracy, tduraj@wpia.uni.lodz.pl

Received: 4.04.2022. Verified: 5.08.2022. Revised: 8.08.2022. Accepted: 2.09.2022.