Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica, 105, 2023
https://doi.org/10.18778/0208-6069.105.02

Łukasz Krzyżewski^*

https://orcid.org/0000-0001-6123-8993

Problematyka powództwa o ustalenie płci

Procedure of Gender Change

1. WSTĘP

Od wielu lat, także w Polsce, można zauważyć zintensyfikowanie dyskusji dotyczącej tożsamości płciowej, a w konsekwencji również przynależności płciowej poszczególnych osób do innej płci niż ta, z jaką się urodzili. O ile nie sposób jednoznacznie ustalić, czy kilkadziesiąt albo kilkaset lat temu odsetek ludzi utożsamiających się z inną płcią niż płeć urodzenia był niższy, to nie ulega wątpliwości, że obecnie jest to coraz mniejszy temat tabu oraz, że dopiero względnie niedawny rozwój medycyny umożliwił zmianę płci również na poziomie faktycznym. Obecnie osoby takie nie są ograniczone jedynie do zmian w sferze psychicznej, ale mają możliwość przejścia terapii hormonalnych i zabiegów medycznych skutkujących również realną, fizyczną zmianą płci. W związku z powyższym pojawił się nowy problem, albo raczej już istniejący problem przyjął nową formę, mianowicie, czy, a jeśli tak to w jakich sytuacjach i na jakich zasadach jest możliwa prawna zmiana płci. W czasach, kiedy tożsamość płciowa sprowadzała się jedynie do wewnętrznych odczuć człowieka, łatwiejszą do rozwiązania była kwestia orzekania w przedmiocie przynależności do płci. Natomiast w sytuacji, w której za mentalnością idą również fizyczne, dostrzegalne zmiany w budowie osoby, zagadnienie stało się bardziej skomplikowane. Poza wewnętrzną potrzebą bycia, również w świetle prawa, traktowanym jako płeć odczuwana, metrykalne określenie płci niesie za sobą szereg istotnych konsekwencji na gruncie chociażby prawa rodzinnego i prawa pracy. Wyrażona w dokumentach płeć wpływa na możliwość wstępowania w związki małżeńskie, które obecnie mogą być zawierane wyłącznie z osobą odrębnej płci. Ponadto płeć wiąże się z wymiernymi korzyściami, wynikającymi z odrębnych przepisów, wśród najistotniejszych można wymienić odmienny wiek progu emerytalnego przypisany kobiecie i mężczyźnie. W związku z powyższym zagadnienie jest wielowymiarowe i jako takie wymaga dokładnego pochylenia się nad problemem.

2. ZARYS ZAGADNIENIA TRANSSEKSUALIZMU

W nauce występuje wiele definicji transseksualizmu, natomiast na potrzeby niniejszego opracowania będzie ono traktowane jako zaburzenie identyfikacji płciowej, które polega na rozbieżności między płcią psychiczną a budową ciała, przy czym stwierdzone zmiany mają charakter nieodwracalny i trwały. Natomiast jedynym skutecznym postępowaniem w przypadku osób transseksualnych jest dostosowanie ciała do płci przeżywanej psychicznie poprzez zastosowanie hormonów płciowych i operacyjną zmianę płci, gdyż leczenie seksuologiczne i psychiatryczne nie przynosi w ich przypadku efektów (Bieńkowska 2012, 34). Innymi słowy, „transseksualizm jest pragnieniem życia i akceptacji w roli osoby przeciwnej płci, związane zwykle z żądaniem doprowadzenia ciała za pomocą zabiegów chirurgicznych lub leczenia hormonalnego do postaci możliwie najbardziej zbieżnej z płcią preferowaną” (Urbanowicz, Bętkowska 2018, 99–100). Powyższe powoduje, że zmiana płci metrykalnej jest bardzo istotna dla funkcjonowania osobistego i społecznego.

Do końca 2021 r. obowiązywała 10 wersja Międzynarodowej Klasyfikacji Chorób (MKC), wedle której transseksualizm był uznawany za zaburzenie psychiczne. Natomiast w najnowszej, 11 wersji MKC (Międzynarodowa Klasyfikacja Chorób ICD-11 HA60 Gender incongruence of adolescence or adulthood), dokonano znaczących zmian w rozumieniu tego zagadnienia. Obecnie transseksualizm nazywany jest niezgodnością płci, tj. stanem związanym ze zdrowiem seksualnym, definiowanym jako wyraźną i trwałą niezdolność pomiędzy doświadczoną tożsamością płciową osoby a przypisaną jej płcią. Stan ten często prowadzi do pragnienia zmiany w celu życia i bycia akceptowanym jako osoba odczuwanej płci za pomocą leczenia hormonalnego, zabiegów chirurgicznych i innych usług medycznych podejmowanych w celu dostosowania ciała do odczuwanej płci. Takiej diagnozy nie można jednak postawić przed rozpoczęciem dojrzewania, a samo zachowanie i preferencje związane z płcią nie są podstawą do postawienia diagnozy. Tym samym zniknęło powiązanie z zaburzeniami psychicznymi i zaburzeniami zachowania, które zostało uznane za niezgodne z obecną wiedzą medyczną i przyczyniające się do stygmatyzacji tych osób, a rozpoczęto odmienne medyczne kwalifikowanie transseksualności. Zmiana ta stanowi medyczno-etyczne uzasadnienie do modyfikacji prawnych regulacji zmian płci obowiązujących w poszczególnych krajach. Polska jest przy tym jednym z nielicznych krajów w Unii Europejskiej, który nadal traktuje osoby transseksualne w sposób prawnie obojętny (RPO-660929-I/10/MO, s. 2).

3. PRÓBY ROZWIĄZANIA PROBLEMU W ORZECZNICTWIE SĄDÓW POLSKICH

Niniejsze rozważania należy rozpocząć od przywołania treści art. 30 Konstytucji RP (Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2.04.1997 r., Dz.U. nr 78 poz. 483 z późn. zm.), zgodnie z którym przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona są obowiązkiem władz publicznych. Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, na gruncie tego artykułu godność jest utożsamiana z istnieniem „pewnego minimum materialnego, zapewniającego jednostce możliwość samodzielnego funkcjonowania w społeczeństwie oraz stworzenie każdemu człowiekowi szans na pełny rozwój osobowości w otaczającym go środowisku kulturowym i cywilizacyjnym” (wyr. TK z 4.04.2001 r., K 11/00). Naruszenie przez przepis prawa godności następuje zdaniem Trybunału m.in. wówczas, gdy jest dla jednostki poniżające, skutkuje krzywdzącym traktowaniem czy wywołuje usprawiedliwione okolicznościami intersubiektywne przeświadczenie, że jednostkę dotknęła poprzez takie regulacje prawne niesprawiedliwa, nieuzasadniona krzywda (wyr. TK z 7.03.2007 r., K 28/05). Wynika z tego również obowiązek władz publicznych do stworzenia każdemu możliwości rozwoju osobowości. Natomiast na gruncie niniejszych rozważań, godność powinna sprowadzać się do swobodnego wyrażania swojej tożsamości płciowej oraz niebycia stygmatyzowanym z tego tytułu (Śledzińska-Simon 2013, 151–152).

Początkowo orzecznictwo rozważało możliwość formalnej korekty płci, widniejącej w akcie stanu cywilnego w drodze sprostowania. Pojawiło się nawet orzecznictwo Sądu Najwyższego aprobujące takie stanowisko i dopuszczające dokonanie zmiany płci w trybie nieprocesowym poprzez sprostowanie aktu stanu cywilnego. W orzeczeniu z 25.02.1978 r. (III CZP 100/77) SN uznał, że w wypadku wyjątkowym sąd może sprostować akt urodzenia przez zmianę oznaczenia płci także przed dokonaniem korekcyjnego zabiegu operacyjnego zewnętrznych narządów płciowych, jeżeli cechy nowo kształtującej płci są przeważające i stan ten jest nieodwracalny. Zauważono, że o płci decydują nie tylko zewnętrzne organy, ale i cechy wewnętrzne, w tym świadomość tej osoby. Podkreślano przy tym, że niedopuszczalnym jest uzależnienie możliwości zmiany metrykalnej płci od dokonania stosownego zabiegu medycznego, uznając, że jest to kwestia zbyt osobista, by mogła być wymagana przez prawo. Uznano, iż operacja narządów płciowych nie jest konieczna dla ustalenia, że doszło do zmiany płci. Było to niewątpliwie orzeczenie przełomowe, bardzo korzystne dla transseksualistów, przy czym spotkało się z mieszanym odbiorem doktryny. Sąd trafnie zauważył, że akty stanu cywilnego powinny stwierdzać stan zgodny z prawdą, a każda osoba powinna mieć prawo występować w społeczeństwie, w świetle dokumentów jako taka płeć, jaką się czuje. Nie sposób jednak zgodzić się z argumentacją dotyczącą możliwości stosowania w drodze analogii ówczesnego art. 26 dekretu prawo o aktach stanu cywilnego (Dekret z dnia 8.06.1955 r. Prawo o aktach stanu cywilnego; Dz.U. nr 25 poz. 151 z późn. zm.). Zgodnie z ww. przepisem sąd rozstrzygał o sprostowaniu aktu stanu cywilnego w razie błędnego lub nieścisłego jego zredagowania. W przywołanym orzeczeniu SN stanął na stanowisku, że skoro prawo nie przewiduje wprost możliwości zmiany aktu stanu cywilnego, to występuje „oczywista luka w prawie”, która powoduje, że przepis ten można stosować w drodze analogii do sytuacji następczych po sporządzeniu aktu stanu cywilnego, które powodują, że nie odzwierciedla on stanu obecnego.

Nie sposób zgodzić się z takim rozumowaniem i rację należy przyznać stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonemu w mającej moc zasady prawnej uchwale z 1989 r., w której stwierdził, że taka możliwość jest niedopuszczalna (uchw. SN (7) z 22.06.1989 r., III CZP 37/89). Sprostowaniu podlegają jedynie błędy i nieścisłości zaistniałe w stworzonym akcie względem stanu początkowego, tj. stanu na moment sporządzania aktu, a nie względem każdorazowego stanu aktualnego. Innymi słowy, wydarzenia następcze powstałe w pewnym momencie życia człowieka nie mogą być przesłanką domagania się sprostowania aktu stanu cywilnego, gdyż ten opisuje właściwości człowieka, w tym jego płeć, jedynie w oparciu o stan występujący w momencie jego urodzenia i stanowi odzwierciedlenie tego właśnie momentu. Ciężko natomiast zaakceptować pogląd, a tym bardziej go udowodnić jakoby różnica w płci faktycznej i odczuwanej istniała już od momentu urodzenia. Właściwą drogą do poczynienia zmian w akcie stanu cywilnego w oparciu o wydarzenia następcze jest wyrażona w art. 21 ustawy prawa o aktach stanu cywilnego instytucja wzmianki dodatkowej (uchw. SN z 22.09.1995 r., III CZP 118/95). Jest to właściwe narzędzie do zmiany treści aktu stanu cywilnego w oparciu o wydarzenia następcze, a jako takie wydarzenie niewątpliwie należałoby uznać również sądową zmianę płci, gdyż prawomocne orzeczenie sądu stanowi podstawę do dokonania wzmianki. O ile zdaje się, że powyższy pogląd jest powszechnie akceptowany, o tyle poważne wątpliwości budzi możliwość takiej sądowej zmiany płci. Zarówno obecnie, jak i w przeszłości nie występował bowiem przepis wprost stanowiący podstawę prawną takiego wniosku czy powództwa. Ustawodawca nigdy nie wypowiadał się w tym zakresie oraz nie wskazał rozwiązania problemu. W związku z tym wobec narastającej potrzeby społecznej możliwości funkcjonowania przez osoby transseksualne w sposób zgodny ze swoim poczuciem przynależności ciężar rozstrzygnięcia tego zagadnienia spadł na sądy.

4. PODSTAWA POWÓDZTWA O USTALENIE PŁCI

Wobec braku ingerencji ustawodawcy, chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom społecznym, sądy zaczęły zastanawiać się nad tym, czy na gruncie obowiązującego prawa kodeksu postępowania cywilnego (Ustawa z dnia 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 z późn. zm.; dalej: k.p.c.) możliwe jest dokonanie sądowej zmiany płci. Zagadnienie to trafiło również pod analizę Sądu Najwyższego, który w jednym z orzeczeń stwierdził, że przynależność do danej płci może być uznana za dobro osobiste i jako takie podlega ochronie również̇ w drodze powództwa o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. (post. SN z 22.03.1991 r., III CRN 28/91). Co więcej, stwierdził on, że wyłączenie sprostowania i jakiejkolwiek innej drogi prowadzącej do zmiany ustalenia płci w akcie urodzenia ze względu na zjawisko transseksualizmu idzie za daleko. Było to niewątpliwie orzeczenie przełomowe, które wywarło duży wpływ na orzecznictwo sądów powszechnych. Nie rozwiązało jednak problemu całkowicie, gdyż co prawda uchwale została nadana moc zasady prawnej, to jednak stan prawny się nie zmienił. Choć znaczna większość sądów podąża wytyczoną przez SN ścieżką orzeczniczą, to jednak nadal istnieje pewien dualizm orzeczniczy. Większość sądów zaakceptowała głoszoną przez SN tezę, że „judykatura powinna dążyć do wykorzystania wszelkich możliwości interpretacyjnych i takiej wykładni obowiązujących przepisów prawnych, która pozwoliłaby już obecnie na uwzględnienie dążeń odczuwających boleśnie sprzeczność między płcią nieodparcie pożądaną a płcią biologiczną i wpisaną do aktu urodzenia” uznaje dopuszczalność powództwa o ustalenie przynależności do płci i orzeka jej zmianę. Natomiast część opowiada się za stanowiskiem, że takie powództwo jest niedopuszczalne, gdyż nie ma w polskim systemie prawnym wymaganej podstawy prawnej (wyr. SO w Warszawie z 24.04.2019 r., I C 138/17; wyr. SO w Warszawie z 26.02.2019 r., I C 478/18).

Samo prawo do powództwa jako element prawa do sądu należy wiązać z uprawnieniem podmiotu do uzyskania sądowej ochrony swoich praw (Błaszczak 2021, 24–25). Powództwo zaś zgodnie z treścią art. 187 k.p.c. jest skierowanym do sądu i opartym na przytoczonych faktach żądaniem powoda do wydania określonej treści wyroku. Z uwagi natomiast na treść doktrynalnie wyróżnia się powództwo o zasądzenie, o ustalenie i o ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa (Marciniak 2020, 218). Kwestia umiejscowienia ustalenia płci w takim zestawieniu jest problematyczna i stanowić może szerokie pole do dyskusji. Z jednej strony omawiane powództwo zmierza do dokonania przez sąd stwierdzenia w formie orzeczenia już istniejącego stanu faktycznego w postaci odmiennej płci powoda, która musi istnieć przez długi czas, aby powództwo mogło być uwzględnione. Orzeczenie sądu nie ma zatem w tym zakresie charakteru kształtującego, co skłania ku zakwalifikowaniu jako powództwa o ustalenie. Z drugiej zaś strony w znaczeniu prawnym płcią osoby jest płeć wpisana w jej akcie urodzenia i pozostaje nią do chwili zmiany aktu lub sporządzenia nowego. Możliwością zmiany płci jest wzmianka dodatkowa, której dokonanie możliwe jest dopiero z chwilą uprawomocnienia orzeczenia o ustaleniu płci. Orzeczenie to jest więc warunkiem sine qua non do dokonania kształtującej stan prawny wzmianki w akcie urodzenia i tworzy nową sytuację prawną po stronie zainteresowanego. Wydaje się, że jednoznaczne zakwalifikowanie omawianego powództwa jako ustalającego lub kształtującego jest niemożliwe i należałoby posłużyć się pojęciem powództwa hybrydowego – ustalająco-kształtującego, które sprowadza się do ustalenia stanu prawnego, ale w praktyce jest de facto żądaniem jego zmiany, czyli dokonania ustalenia kształtującego (Błaszczak 2007, 149–150). Za przyjęciem takiego charakteru, zdaniem autora, przemawia również wyjątkowy przedmiot procesu, który winien być rozumiany zarówno biologicznie, jak i metrykalnie. Uznanie powództwa za kształtujące oznaczałoby w konsekwencji, że sąd dysponuje możliwością zmieniania tak osobistego przymiotu, jakim jest płeć, co aksjologicznie byłoby trudne do zaakceptowania. Natomiast przeciwko czystemu charakterowi ustalającemu przemawia również fakt wywierania skutku ex nunc. Pewnym wyjściem z sytuacji może być zmiana nazewnictwa omawianego zagadnienia na powództwo o ustalenie przynależności do płci. W ten sposób uciec można od aspektu biologicznego i ograniczyć się do płci metrykalnej, co ułatwia analizę teoretyczną^[1].

Orzecznictwo stworzyło funkcjonujący, sądowy model zmiany płci, jaki powstał w wyniku stosowania przez sądy wykładni kreatywnej, która choć potrzebna społecznie, niekiedy jest uznawana za niedopuszczalną (Czech 2019, 1309–1310). Podstawą dochodzenia przez transseksualistów zmiany płci stał się art. 189 k.p.c., zgodnie z którym powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Użyty w przepisie zwrot „prawo” należy przy tym rozumieć jako prawo podmiotowe (Czech 2019, 1258). Sam art. 189 k.p.c., choć zamieszczony wśród przepisów procesowych, jest podstawą wytaczania powództw o ustalenie prawa lub stosunku prawnego, a więc uzasadnia ochronę praw podmiotowych, która nie jest możliwa na podstawie przepisów prawa materialnego. Tym samym ma on charakter materialnoprawny, jest źródłem uprawnień do dochodzenia ochrony praw podmiotowych oraz podstawą wytaczania powództw o ustalenie prawa lub stosunku prawnego (Manowska 2020, art. 189; wyr. SN z 17.11.2000 r., V CKN 221/00). Przesłankami takiego powództwa są interes prawny powoda w dokonaniu żądanego ustalenia oraz istnienie stosunku prawnego lub prawa. Natomiast ciężar dowodu w tego rodzaju sprawach w myśl zasad ogólnych spoczywa na powodzie (wyr. SN z 30.11.2000 r., I CKN 903/00). W literaturze często określa się ten przepis wytrychem, który stanowi podstawę powództwa w przypadku, gdy nie ma żadnego przepisu szczegółowego. Również i w tym przypadku stanowi on każdorazową podstawę wytaczania powództw o ustalenie płci wobec braku przepisów regulujących tę materię. Ów interes prawny nie zachodzi jedynie wtedy, gdy osoba zainteresowana może na innej drodze dojść swych praw, a zatem na gruncie omawianego zagadnienia ta przesłanka negatywna nie występuje (wyr. SO w Słupsku z 20.11.2017 r., I C 36/17). Jak argumentował SN,

interes rozumieć należy jako ‘potrzebę’, interes prawny zaś jako potrzebę prawną, wynikającą z sytuacji prawnej, w jakiej się powód znajduje. Jeżeli z prawa przedmiotowego nie wynika, że ma on potrzebę ustalenia, wyrok ustalający jest zbyteczny. Wydanie wyroku ustalającego ma sens wtedy, gdy powstała sytuacja grożąca naruszeniem stosunku prawnego lub powstała wątpliwość co do jego istnienia. Interes prawny oznacza interes odnoszący się do stosunków prawnych, w jakich znajduje się powód, a nawet obie strony. Interes prawny transseksualisty wyraża się w sprzeczności między stanem rzeczywistym a stanem wynikającym z aktu urodzenia. Ustalenie stosunku prawnego lub prawa może nastąpić tylko wtedy, gdy twierdzony stosunek prawny rzeczywiście istnieje. (uchw. SN z 22.09.1995 r., III CZP 118/95)

Możliwość uwzględnienia powództwa o ustalenie płci zależeć powinna od oceny przez sąd trwałości poczucia przynależności transseksualisty do innej płci, przy czym o płci decydują nie tylko zewnętrzne organy oraz cechy wewnętrzne, ale także świadomość zainteresowanego przynależności do określonej płci. Wyrok ustalający zmianę płci działa ex nunc i może stanowić podstawę do ujawnienia tej okoliczności w akcie urodzenia powoda w formie wzmianki dodatkowej. SN za element praw stanu człowieka, należący do kategorii praw osobistych, chronionych przez art. 23 i 24 k.c., uznał płeć człowieka oraz stwierdził, że poczucie przynależności do danej płci może być chronione w drodze powództwa o ustalenie (post. SN z 22.03.1991 r., III CRN 28/91). Podstawą powództwa o ustalenie przynależności do płci jest interes prawny transseksualisty w uzyskaniu obiektywnej ochrony wobec niepewności stanu prawnego lub prawa, a w razie zmiany płci – interes prawny wyrażający się w sprzeczności między stanem rzeczywistym a stanem wynikającym z aktu urodzenia (post. SN z 22.03.1991 r., III CRN 28/91).

Z analizy orzecznictwa wynika, że do zmiany płci prawnej dochodzi zwykle na podstawie samej tylko diagnozy biegłych, stwierdzającej występowanie u powoda transseksualizmu. Zazwyczaj sądy nie wymagają od powoda uprzedniego przeprowadzenia operacji zmiany płci narządów płciowych ani w zasadzie odbywania terapii hormonalnej (Ostojska 2014, 125). Wręcz przeciwnie, osoba transseksualna, aby w Polsce mogła poddać się operacji na narządach płciowych, musi uprzednio zmienić oznaczenie płci w swym akcie urodzenia, gdyż lekarze nie przeprowadzają zabiegów zmiany narządów płciowych bez uprzedniego uzyskania oparcia w orzeczeniu sądowym (Ostojska 2014, 126). Art. 156 § 1 pkt 1 KK (Ustawa z dnia 6.06.1997 r. Kodeks karny, t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2345 z późn. zm.) penalizuje działania mające na celu pozbawienie człowieka zdolności płodzenia. Wobec tego lekarze w obawie przed odpowiedzialnością karną odmawiają przeprowadzenia operacji bez orzeczenia sądu w sprawie ustalenia płci. Jedynie zabieg mastektomii, który nie pozbawia zdolności płodzenia może być wykonywany u osób zdiagnozowanych jako transpłciowe (Adamczewska-Stachura, Pilch 2020, 28). Należy również zaznaczyć, że niektórym transseksualistom wystarczy jedynie metrykalna zmiana płci i nie muszą oni być skłonni do fizycznej jej zmiany. Poza tym w konkretnych przypadkach mogą również wystąpić przeciwwskazania medyczne blokujące możliwość przejścia niezbędnych ku temu operacji.

5. LEGITYMACJA BIERNA

Art. 13 § 1 k.p.c. formułuje ogólną regułę postępowania cywilnego, zgodnie z którą sąd rozpoznaje sprawy w procesie, chyba że ustawa stanowi inaczej. Tym samym wobec braku odrębnej regulacji, dotyczącej procedury ustalenia płci na drodze sądowej, niewątpliwie wytoczenie powództwa jest konieczne i nie ma możliwości rozpatrywania takiej sprawy w ramach postępowania nieprocesowego. W związku z ustaleniem trybu postępowania w sprawach z zakresu zmiany płci w drodze powództwa o ustalenie pojawiło się niezwykle istotne pytanie o legitymację bierną uczestników takiego procesu. Co do zasady w procesach o ustalenie skutecznie można pozywać jedynie podmiot zainteresowany wyrokiem postępowania (uchw. SN z 25.01.1995 r., III CZP 176/94). Wobec wynikającej z zasady dwustronności procesu, formalnej konieczności istnienia strony pozwanej, należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, że w tej kategorii spraw legitymację bierną do występowania po stronie pozwanej mają wyłącznie rodzice powoda, a w razie ich śmierci konieczne jest wytoczenie powództwa przeciwko kuratorowi ustanowionemu przez sąd (uchw. SN z 22.09.1995 r., III CZP 118/95, wyr. SN z 10.01.2019 r., II CSK 371/18). Uzasadnienia takiego zapatrywania należy doszukiwać się w podobieństwie przedmiotowym do innych spraw dotyczących praw stanu, gdzie pozwanymi zazwyczaj są rodzice, a w ich braku kurator (np. sprawy dotyczące pochodzenia dziecka). W sytuacji, w której brak jest jedynie jednego z rodziców ustanawianie kuratora jawi się jako zbędne, gdyż jego obecność tak jak i rodziców powoda jest tworem sztucznym i nie służy zabezpieczeniu jakichkolwiek interesów rodzica. Z tej samej przyczyny jako wystarczające należy uznać wyznaczenie jednego kuratora w miejsce obojga rodziców, a nie po jednym za każdego z nich. Podzielić należy również pogląd, iż ewentualne dzieci powoda nie mają legitymacji do wstąpienia do sprawy po stronie pozwanej (wyr. SN z 10.01.2019 r., II CSK 371/18). Jak wskazał SN w jednym z orzeczeń, z uwagi na to, że udział rodziców w tym procesie jest wymogiem sztucznym to de facto ich stanowisko nie powinno mieć wpływu na orzeczenie sądu (wyr. SN z 10.01.2019 r., II CSK 371/18). Występujące po stronie rodziców więzi prawnorodzinne uzasadniają, tak jak w innych przypadkach uregulowanych w k.r.o. (Ustawa z dnia 25.02.1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1359 ze zm.; dalej: k.r.o.), występowanie ich jako pozwanych^[2]. Taki system ustalania legitymacji biernej funkcjonuje w polskim systemie prawnym od wielu lat i jako taki został przyjęty, toteż wydaje się, że również w sprawach podobnej natury, acz bezpośrednio nieuregulowanych, należy zastosować analogię również w tym zakresie (uchw. SN z 22.09.1995 r., III CZP 118/95). Przy czym oczywiście analogia do zasad rządzących postępowaniami procesowymi ze stosunków rodzinnych nie jest przejawem założenia, że rodzice osoby dochodzącej ustalenia zmiany płci są prawnie zainteresowani sposobem realizacji prawa do płci przez ich dziecko, lecz służy wyłącznie temu, aby formalnie dochować zasady dwustronności procesu (wyr. SN z 10.01.2019 r., II CSK 371/18).

Ponadto, jako dodatkowy argument za legitymacją bierną rodziców podać można fakt występowania ich w określającym płeć akcie urodzenia dziecka – transseksualisty. Wyrok ustalający płeć jest zaś podstawą do wprowadzenia do tego aktu dodatkowej wzmianki (wyr. SA w Łodzi z 15.12.2017 r., I ACa 531/17). Powyższa zależność nie ma miejsca w przypadku dzieci powoda, które nie są wcale uwzględnione w dokumencie dotyczącym bezpośrednio ich rodzica. Sama płeć metrykalna rodziców jest dla sytuacji prawnej dzieci obojętna, a zatem nie sposób znaleźć po ich stronie interes prawny w uczestnictwie w tego rodzaju sprawach. Cecha człowieka, jaką jest jego płeć, ma wpływ wyłącznie na jego osobę i tylko ona ma interes w ustaleniu jej treści jako jedyny podmiot tego prawa. Skoro prawa wynikające z przynależności do płci nie mają charakteru wzajemnego, dzieci nie mają interesu w ustaleniu płci swojego rodzica, gdyż proces dotyczący praw ich rodzica nie wpływa na stosunki rodzicielskie zachodzące między dziećmi a osobą dochodzącą ustalenia, w tym również na obowiązki alimentacyjne (wyr. SN z 10.01.2019 r., II CSK 371/18). Sytuacja prawna dzieci osoby dochodzącej ustalenia przynależności do płci wyrażona w ich akcie urodzenia nie ulega zmianie na skutek dokonania wzmianki dodatkowej na akcie urodzenia ich rodzica. Tym samym nie ma ani merytorycznej, ani procesowej potrzeby rozszerzania kręgu osób legitymowanych biernie do udziału w procesie, a ograniczenie tego kręgu do rodziców osoby dochodzącej ustalenia, a w razie ich śmierci – kuratora jawi się jako wystarczające do uczynienia zadość zasadzie dwustronności. Same dzieci natomiast nie stanowią uczestników koniecznych postępowania, a występujący u nich interes nie uzasadnia przyznania legitymacji biernej (wyr. SA w Łodzi z 15.12.2017 r., I ACa 531/17). Nie sposób nie zauważyć również problemu etycznego w pozywaniu własnych dzieci. Stanowi to dotkliwą i niepotrzebną ingerencję w życie rodzinne, w szczególności gdy dzieci są małoletnie. O ile dla rodziców występowanie w sprawie może powodować negatywny psychologiczny efekt, to w przypadku dzieci zagrożenie to jest jeszcze bardziej spotęgowane, toteż w sytuacji, w której nie jest to konieczne, powinno się wystąpienia takiego skutku unikać.

W orzecznictwie SN można również spotkać odmienne stanowisko w tej sprawie, gdzie SN uznaje, że w wytoczonym przez transseksualistę pozostającego w związku małżeńskim i posiadającym dzieci procesie o ustalenie płci, po stronie pozwanej muszą występować nierozwiedziony małżonek oraz dzieci (wyr. SN z 6.12.2013 r., I CSK 146/13). Takie stanowisko wynika z uznania, że wydanie orzeczenia w takiej sprawie może mieć doniosłe znaczenie także dla praw stanu i dóbr osobistych innych osób – małżonka i dzieci transseksualisty, bo odnosi się do więzi prawnych łączących go i z tymi osobami (post. SN z 22.03.1991 r., III CRN 28/91). Część przedstawicieli doktryny stoi również na stanowisku, że fakt pozostawania w stosunkach prawnorodzinnych uzasadnia legitymację bierną (Zielonacki 1988, 52–53).

Zgodnie z art. 18 Konstytucji RP małżeństwo jest związkiem kobiety i mężczyzny. Przepis ten należy rozumieć tak, że nie może istnieć związek małżeński osób tej samej płci zarówno w momencie zawierania małżeństwa, jak i przez cały okres jego trwania. Możliwa jest sytuacja, w której osoba pozostaje w związku małżeńskim i chce dokonać sądowej zmiany płci. W takim jednak przypadku w razie uwzględnienia powództwa doszłoby do usankcjonowania sprzecznego z Konstytucją związku małżeńskiego dwóch osób tej samej płci, co jest niedopuszczalne. Interes prawny powoda w tych sprawach musi być zgodny z zasadami współżycia społecznego i prawem. Tym samym w przypadku, w którym w wyniku ustalenia płci mogłoby dojść do ukształtowania stosunku prawnego w sposób sprzeczny z przepisami, Sąd powinien oddalić powództwo. Świadomi tego faktu transseksualiści, którzy pozostawali w związku małżeńskim rozwiązują go przed wystąpieniem na drogę sądową z omawianym powództwem. Należy przy tym podkreślić, że rozwód jest jedyną dopuszczalną formą wyjścia z małżeństwa, gdyż powoływanie się na transseksualizm nie uzasadnia ustalenia nieistnienia małżeństwa na podstawie art. 2 k.r.o. ani nie stanowi przesłanki jego unieważnienia w świetle art. 15¹ § 1 k.r.o., mimo że zgodnie z art. 1 k.r.o. małżeństwo zawiera się przez oświadczenie złożone przez mężczyznę i kobietę. Aczkolwiek kwestia ta jest dyskusyjna, gdyż rozbieżność płciowa mogła istnieć już w momencie zawierania małżeństwa (Śledzińska-Simon 2013, 167).

Warto również nadmienić, iż swego czasu rozważano możliwość oznaczenia jako strony pozwanej Skarbu Państwa reprezentowanego przez kierownika urzędu stanu cywilnego (Ostojska 2014, 107). Takiej możliwości upatrywano głównie w fakcie, że do jego zadań należy dbanie o zgodność aktów stanu cywilnego ze stanem rzeczywistym i pilnowanie ich prawdziwości. Ponadto argumentowano, że są przykłady orzecznictwa akceptujące możliwość występowania Skarbu Państwa w sprawach o prawa niemajątkowe. Nie ulega wątpliwości, że kwestia płci jest wysoce osobista i dotyczy zainteresowanego, który ma wyłączny interes w uzgodnieniu płci. Nadto wydaje się, że byłaby to nadinterpretacja funkcji, jaką kierownik USC ma spełniać. Jego działalność co prawda wiąże się z dążeniem do zachowania prawdy obiektywnej aktów stanu cywilnego, ale nie ma on żadnego interesu w weryfikacji zasadności wprowadzanych zmian, a jedynie ich legalności. Innymi słowy, ma on wykonywać czynności z zakresu rejestracji i prowadzenia ksiąg, ale nie jest jego rolą ustalanie w sposób prawnie wiążący stanu rzeczywistego. Do tego powołany jest sąd bądź inne właściwe organy i nie ma podstaw, aby kierownik USC kwestionował poczynione w prawomocnym orzeczeniu ustalenia sądu. Z tych względów niewłaściwym byłoby przyznanie Skarbowi Państwa legitymacji biernej w tej kategorii spraw.

6. REGULACJA MIĘDZYNARODOWA

Na dzień dzisiejszy żadne wiążące przepisy prawa europejskiego podobnie jak Europejska Konwencja Praw Człowieka nie odnoszą się bezpośrednio do transseksualistów. Problem był natomiast poruszany przez organy UE wielokrotnie. Pierwszym takim działaniem było wezwanie państw-stron do wprowadzenia regulacji prawnych, które umożliwią osobom transseksualnym dotkniętym nieodwracalnym transseksualizmem zmianę imienia i oznaczenia płci w akcie urodzenia sformułowane w zaleceniu z 1989 r. (Ostojska 2014, 62–63). W tym samym roku analogiczną rezolucję przyjął również Parlament Europejski (Rezolucja Parlamentu Europejskiego z 12.09.1989 r. o niedyskryminacji transseksualistów, Dz. Urz. C 256 z 9.10.1989 r., Doc, A 3–16/89), który wezwał państwa członkowskie do ustanowienia regulacji umożliwiającej zmianę płci w aspekcie prawnym, społecznym i medycznym. Przez dekady wydanych zostało wiele zaleceń i rekomendacji odnoszących się do zasady równości, wzywających do stworzenia szybkich, przejrzystych i dostępnych mechanizmów umożliwiających zmianę widniejących w dokumentach imienia, nazwiska oraz płci (Adamczewska-Stachura, Pilch 2020, 10–11).

Bardzo istotne jest również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Pierwsze sprawy dotyczące osób transseksualnych pojawiły się w ETPC już w latach 70., w których to jednak nie wypowiedział się on merytorycznie (ETPC X v. Niemcy, 6699/74 dec. z 15.12.1974 r.). Pierwsze merytoryczne orzeczenie, które ukształtowało linię orzeczniczą, zostało wydane w sprawie Rees przeciwko Wielkiej Brytanii z 1986 r. (wyr. ETPC z 17.10.1986 r., Rees v. Wielka Brytania, 9532/81). Trybunał opowiedział się wówczas, choć niejednogłośnie, za tzw. doktryną marginesu, w myśl której państwa członkowskie miały możliwość autonomicznego regulowania tej kwestii. Zmiana w tym zakresie nastąpiła dopiero w 2002 r. Przełomowym orzeczeniem, całkowicie zmieniającym dotychczasowy sposób patrzenia na problem, był wyrok wydany w sprawie Christine Goodwin przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, w którym uznano, że poszanowanie prawa do życia prywatnego, tj. art. 8 Konwencji (Konwencja O Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 z późn. zm.)) wymaga istnienia w państwach mechanizmu umożliwiającego metrykalną zmianę płci po chirurgicznej zmianie płci (wyr. ETPC z 11.07.2002 r., Christine Goodwin v. Wielka Brytania, 28957/95). W tym orzeczeniu jednogłośnie odrzucono tezę o pozostawaniu kwestii prawnego uznania płci osób transseksualnych w zakresie marginesu swobody państw-stron. Trybunał dokonał wówczas dynamicznej wykładni Konwencji, która powinna odzwierciedlać zmiany zachodzące w państwach-stronach. Mimo iż w Polsce procedura regulująca zagadnienie zmiany płci została w całości wypracowana przez orzecznictwo, a ustawodawca nie przygotował żadnego aktu prawnego kompleksowo ani nawet szczątkowo normującego to zagadnienie, to nie była ona dotychczas badana przez ETPC. Trybunał wypowiedział się jednak w przedmiocie stosowania wzmianki dodatkowej, uznając, że jest to mechanizm zgodny ze standardami i fakt widnienia zmiany płci przy posługiwaniu się odpisem zupełnym oraz odmowa wydania nowego aktu urodzenia po orzeczeniu zmiany płci nie są sprzeczne z art. 8 i 14 Konwencji (wyr. ETPC z 17.02.2022 r., Y v. Polska, 74131/13).

Warto również zwrócić uwagę na przyjęte w 2006 r. tzw. „Zasady Yogyakarty” określające zasady stosowania międzynarodowego prawa praw człowieka w stosunku do orientacji seksualnej oraz tożsamości płciowej. Dokument wymienia 29 zasad, w tym prawo do podmiotowości prawnej. Zgodnie z nią Państwa powinny podjąć wszelkie konieczne środki prawne, administracyjne i inne, by zapewnić istnienie procedur, zgodnie z którymi wszystkie wydane przez państwo dokumenty tożsamości, które wskazują na płeć/płeć społeczną – włączając w to akty urodzenia, paszporty, rejestry elektroniczne i inne dokumenty – odzwierciedlają tożsamość płciową określoną przez daną osobę. Nadto wskazuje się, iż nikt nie może być zmuszany do poddania się zabiegom medycznym, włączając w to chirurgiczną korektę płci, sterylizację czy terapię hormonalną, jako wymogowi uznania przez prawo ich tożsamości płciowej (Remin 2008, 29–30).

Pod nieco innym kątem sytuacją osób transseksualnych zajmował się także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a to w kontekście realizacji zasady zakazu dyskryminacji. W wydanych orzeczeniach uznał, że zasada równego traktowania kobiet i mężczyzn dotyczy również osób transseksualnych oraz że osobie, która przeszła operację zmiany płci, choćby nie uzyskała zmiany płci metrykalnej i tak należą się świadczenia emerytalne wynikające z aktualnej płci (wyr. TSUE z 30.04.1996 r., C-13/94 P v. S i Cornwall County Council; wyr. TSUE z 17.04.2006 r., C-423/04 Richards v. Secretary of State for Work and Pensions).

Powyższe potwierdza, że społeczność międzynarodowa ma świadomość istnienia zjawiska transseksualizmu i widzi potrzebę odpowiedniej reakcji na nie zarówno na gruncie medycznym, jak i prawnym. Ustawodawstwo krajowe powinno bowiem zarówno umożliwiać faktyczną zmianę płci, jak i zapewnić instrumenty prawne zabezpieczające poszanowanie ich praw oraz prawne uznanie. Z racji na różnice podejścia do zagadnienia zmiany płci i mechanizmów je regulujących w różnych krajach, polskie sądy stanęły przed problemem uznawania i stosowania orzeczeń zagranicznych w zakresie zmiany płci. W zależności od kraju metrykalny proces zmiany płci generalnie odbywa się albo w drodze orzeczenia sądowego, albo w drodze decyzji administracyjnej. W jednym z orzeczeń Sąd uznał, że podlega uznaniu na obszarze RP świadectwo uznania płci legalnej wydane w Wielkiej Brytanii przez Gender Recognition Panel, a więc organ administracyjny, gdyż nie zachodzi żadna z przesłanek odmowy uznania zagranicznego orzeczenia (post. SO w Warszawie z 14.02.2018 r., VI Co 1080/16). Analogiczna decyzja dotyczyła również orzeczenia sądowego (Adamczewska-Stachura, Pilch 2020, 30). Inaczej zdaniem Sądu Apelacyjnego w Katowicach należy podejść do orzeczenia wydanego w sytuacji, w jakiej osoba, względem której wydano orzeczenie o zmianie płci, pozostaje w związku małżeńskim z osobą tej samej płci. Sąd stwierdził, że uznanie takiego orzeczenia naruszałoby podstawowe zasady porządku prawnego RP, w związku z czym nie podlega ono uznaniu (post. SA w Katowicach z 13.06.2017 r., V ACz 495/17).

7. PRÓBA USTAWOWEGO UREGULOWANIA ZAGADNIENIA NA GRUNCIE PRAWA POLSKIEGO

Mimo braku obowiązującej regulacji sama tematyka uzgodnienia płci nie pozostawała przez ustawodawcę kompletnie niezauważona. Parlament uchwalił bowiem ustawę z dnia 10.09.2015 r. o uzgodnieniu płci, która kompleksowo regulowała omawiane zagadnienie (Ustawa z dnia 10.09.2015 r. o uzgodnieniu płci, uchwalona na pos. nr 99 dnia 10.09.2015). Niestety na skutek skierowania ustawy do ponownego rozpatrzenia przez Prezydenta i zakończenia ówczesnej kadencji Sejmu ustawa nigdy faktycznie nie weszła w życie. Postępowanie w sprawie uzgodnienia płci było znacząco uproszczone i dokonywane przed sądem w postępowaniu nieprocesowym. Istotnym było również wąskie uregulowanie podmiotów zainteresowanych rozstrzygnięciem. W przeciwieństwie do obecnej sytuacji, wymagającej udziału rodziców powoda, w ustawie stwierdzono, że zainteresowanym w sprawie o uzgodnienie płci jest tylko wnioskodawca. Tym samym wyeliminowano niepotrzebny udział rodziców osoby zainteresowanej oraz wątpliwości w zakresie udziału innych podmiotów. W ustawie zawarty został również wymóg niepozostawania w związku małżeńskim. Z jednej strony eliminowało to omawiany wyżej problem dopuszczalności wytoczenia powództwa w przypadku pozostawania w związku małżeńskim. Z drugiej zaś korespondowało z przewidzianą w Konstytucji definicją małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny (art. 18 Konstytucji). Warunkiem formalnym wniosku było dysponowanie dwoma, wydanymi nie wcześniej niż 12 miesięcy przed dniem zgłoszenia wniosku, orzeczeniami lekarzy stwierdzającymi występowanie tożsamości płciowej odmiennej niż wpisana do aktu urodzenia.

8. ZAKOŃCZENIE

Z uwagi na wymienione wyżej argumenty omawiane zagadnienie jawi się jako bardzo istotne ze społecznego punktu widzenia. Niezgodność między płcią biologiczną a realizowaną w życiu społecznym rolą transseksualistów z pewnością stanowi dla nich poważny problem. Jednocześnie regulację prawną komplikuje silnie zakorzeniony dychotomiczny podział płci, wynikający jedynie z biologicznego ukształtowania. W chwili obecnej nie ma w Polsce rozwiązań prawnych regulujących kwestię zmiany metrykalnej płci, a co za tym idzie również aktów stanu cywilnego. Funkcjonujące mechanizmy zostały wypracowane przez sądy w oparciu o dostępne instrumenty prawne. Według dostępnych danych w latach 2014–2019 wytoczono na terenie całej Polski 647 powództw o ustalenie płci, z czego 515 zakończyło się uwzględnieniem powództwa, a postępowanie zakończyło się w inny sposób w 50 sprawach. Pozostałe sprawy były wówczas w toku (Adamczewska-Stachura, Pilch 2020, 46–47). Powyższe pokazuje generalną, aprobującą tendencję sądownictwa, która to jednak nie jest jednolita, a sama podstawa prawna na gruncie doktrynalnym może wzbudzać wątpliwości. Wskazuje się, że judykatura powinna dążyć do wykorzystania wszelkich możliwości interpretacyjnych i wykładni obowiązujących przepisów prawnych, pozwalających na uwzględnienie dążeń ludzi odczuwających sprzeczność między płcią pożądaną a płcią biologiczną wpisaną do aktu urodzenia. Nie sposób się z tym nie zgodzić, niemniej jednak sądy nie powinny musieć zastępować w tym zakresie ustawodawcy, bo to na nim ciąży obowiązek dostosowania prawa w sposób umożliwiający zaspokojenie społecznych potrzeb osób transseksualnych. Choć postępowanie w sprawie zmiany płci nie należy do najczęstszych, to nierzadko może okazać się krępujące – zarówno dla osoby transseksualnej, jak i jej rodziny.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że już od wielu lat postuluje się dokonanie zmian w prawie przewidujących wprowadzenie do systemu prawa przepisu bezpośrednio umożliwiającego dokonanie metrykalnej zmiany płci oraz stworzenie dostosowanej do tego typu sprawy procedury sądowej. Przyjęta generalnie praktyka oparta na art. 189 k.p.c., poza wspomnianymi wątpliwościami w zakresie teoretycznej dopuszczalności, oznacza konieczność wytoczenia powództwa przeciwko rodzicom. Rodzi to szczególnie po ich stronie jeszcze wyższe koszty emocjonalne niż te, które ponoszą oni normalnie, oraz niepotrzebnie angażuje ich w sprawę w sensie formalnym (RPO-660929-I/10/MO, s. 1). Ponadto niejednolite orzecznictwo w zakresie traktowania dzieci i małżonka powoda dodatkowo komplikuje sytuację i utrudnia decyzję o zmianie płci.

Wyjściem z tej trudnej sytuacji mogłaby być zmiana trybu postępowania w sprawach o zmianę płci. Postępowania o ustalenie płci zgodnej z odczuwaną tożsamością z natury rzeczy nie należą do kategorii postępowań spornych. Wydaje się, że najlepszą możliwością prawnej regulacji zmiany płci jest więc wprowadzenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę płci do sądu, na drodze nieprocesowej, do którego wymagane byłoby dołączenie odpowiedniego medycznego certyfikatu, poświadczającego przynależność do określonej płci. Jego wydanie możliwe byłoby po spełnieniu określonych medycznych przesłanek oraz funkcjonowania jako płeć odczuwana przez określony czas. Byłaby to regulacja bazująca na rozwiązaniach funkcjonujących w Wielkiej Brytanii, które są oceniane bardzo pozytywnie zarówno przez osoby transseksualne, których bezpośrednio dotyczą, jak i piśmiennictwo (UK Gender Recognition Act 2004). Alternatywnie, zamiast drogi sądowej można zdecydować się również na przekazanie tej kompetencji do specjalnych komisji utworzonych ze specjalistów, które orzekałyby w sprawie zmiany płci. Wydaje się, że wartym rozważenia byłoby również wprowadzenie dodatkowej przesłanki umożliwiającej unieważnienie małżeństwa, tak aby rozwód nie był w takich sprawach koniecznością. Z analizy rozwiązań niektórych państw wynika, że istnieją regulacje prawne, które w sposób szanujący prawa i wolności obywatelskie, w zgodzie z orzecznictwem ETPC oraz stanowiskiem nauki rozwiązują powstałe problemy. Wobec powyższego należy w sposób zdecydowany postulować powzięcie również w Polsce stosownych kroków legislacyjnych, które nie tylko unormują praktykę, ale wprowadzą nowe, lepsze mechanizmy.

^* Łukasz Krzyżewski, Uniwersytet Łódzki, Wydział Prawa i Administracji, Szkoła Doktorska Nauk Społecznych UŁ, krzyzewski.mail@gmail.com

© by the author, licensee University of Lodz – Lodz University Press, Lodz, Poland. This article is an open access article distributed under the terms and conditions of the Creative Commons Attribution license CC-BY-NC-ND 4.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/)
Received: 21.03.2022. Verified: 28.03.2022. Revised: 29.08.2022. Accepted: 30.09.2023.